Resolução da questão nº. 02 - Versão 1 - Direito Penal
02. Em relação à aplicação da pena,
assinale a alternativa incorreta:
(A) a presença da reincidência não é levada em conta na análise das chamadas circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal).(B) os motivos do crime podem constituir uma agravante.(C) a presença de circunstâncias agravantes não autoriza a aplicação de pena acima do máximo cominado.(D) o comportamento da vítima não interfere na análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal).(E) as consequências do crime são levadas em conta na análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal).
NOTAS DA REDAÇÃO
A questão envolve o tema da fixação da pena.
O Código Penal adotou o critério trifásico de fixação da
pena, conforme artigo 68 do Código Penal:
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério
do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias
atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Na primeira fase, o juiz fixará a pena base, a qual deverá
respeitar o limite mínimo e máximo da pena em abstrato.
Nesta fase o juiz irá aplicar as circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos
antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime.
Na segunda fase, será fixada a pena intermediária, calculada
sobre a pena base e aplicando as circunstâncias legais dos artigos 61, 62, 65 e
66 do Código Penal:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena,
quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o
agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou
assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c)
à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno,
fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia
resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f)
com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da
lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo,
ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta)
anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata
proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou
qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em
estado de embriaguez preordenada.
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente
que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos
demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III -
instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou
não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime,
ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I -
ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70
(setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o
agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b)
procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento,
reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta
emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente,
perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência
de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de
circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei.
Na terceira e última fase o juiz fixará a pena final. Para
isso, tomará por base a pena intermediária encontrada na 2ª fase e aplicará
causas de aumento e diminuição, se houver.
No Código Penal, as causas de aumento e diminuição são
previstas na parte geral e especial, tais como a causa de aumento do crime de
roubo pelo uso de arma de fogo (Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para
si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de
havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: § 2º - A
pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida
com emprego de arma;) e a causa de diminuição do crime tentado (artigo
14, Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a
pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.)
A questão em comento pede que o candidato assinale a alternativa INCORRETA.
Vejamos.
A) a presença da reincidência não é levada em conta na
análise das chamadas circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal).
Esta afirmação está correta, e por isso não deverá ser
assinalada.
Entre as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código
Penal, temos os antecedentes do agente:
Art. 59 - O juiz, atendendo (...) aos antecedentes,(...)
Já o artigo 61 prevê, dentre outras, a reincidência como
circunstancia agravante
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena,
quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência
A reincidência poderá ser considerada como circunstância
judicial, pois gera maus antecedentes.
Porém, Se o fato já tiver sido considerado na fixação da
pena base como maus antecedentes, então não poderá ser considerado também para
fins da agravante da reincidência, sob pena de configuração de bis in idem.
É o entendimento que se extrai da súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça:
Sumula 241 STJ: A reincidência penal não pode ser
considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância
judicial.
(B) os motivos do crime podem constituir uma agravante.
Esta afirmação está correta. Vejamos.
As circunstancias legais que agravam a pena estão previstas
no artigo 61 do Código Penal, e entre elas está o motivo fútil ou torpe:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena,
quando não constituem ou qualificam o crime: ; II - ter o agente cometido o
crime: a) por motivo fútil ou torpe;
(C) a presença de circunstâncias agravantes não autoriza a
aplicação de pena acima do máximo cominado.
Na segunda fase de fixação da pena, esta não poderá
ultrapassar o limite mínimo da pena, conforme a Súmula 231 STJ: A incidência
da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal.
Por interpretação extensiva em favor do réu, a pena
intermediária também não poderá ultrapassar o limite máximo da pena cominada em
abstrato.
Portanto esta alternativa está correta.
(D) o comportamento da vítima não interfere na
análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal).
Esta é a alternativa incorreta, e que deveria ser
assinalada pelo candidato.
O artigo 59 do Código Penal dispõe expressamente que o
comportamento da vítima deverá ser valorado e reconhecido na 1ª fase da fixação
da pena:
Art. 59 - O juiz, atendendo à (...), bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente
para reprovação e prevenção do crime.
(E) as conseqüências do crime são levadas em conta na
análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal).
Esta alternativa está correta, conforme artigo 59 do Código
Penal:
Art. 59 - O juiz, atendendo (...) às circunstâncias e
conseqüências do crime(...)
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