Saber Direito/Justiça: DIREITO PROCESSUAL CIVIL III

Posted 27/09/2009 by Renata Esser in Direito Processual Civil. Comentários desativados

Processo: instrumento de atuação da jurisdição (método/sistema).

Procedimento: passos a serem seguidos. Forma do processo (estruturação exterior).

No processo de conhecimento é examinado o direito, ele diz do direito, determina o direito, diz se o autor ou o réu está certo e termina com a sentença.

CLASSIFICAÇÃO DAS SENTENÇAS POR PONTES DE MIRANDA (teoria quinária):

Condenatória – condena ao pagamento de quantia certa. Declara um direito e impõe uma sanção (prevista em lei) que, se não cumprida, dá ensejo a uma execução, ou seja, declara o direito e se estabelece uma sanção correspondente à citada violação, que consiste numa prestação devida pelo sucumbente. Ex.: pagamento de honorários.

Declaratória – o juiz declara a existência ou não de um direito. Não produz qualquer efeitos concretos para além dos processuais da sentença. Ex.: ação declaratória de inexistência de débito, de relação jurídica; investigação de paternidade, etc. A sentença declaratória é encontrada em todas as outras espécies de sentença, ou seja, todas as sentenças têm um cunho declaratório.

Constitutiva – constitui ou desconstitui uma nova relação jurídica. Capaz de criar, modificar ou extinguir direitos. Ex.: divórcio (extinção), separação judicial (modificação), usucapião (criação).

Executiva lato sensu – é auto exequível, não há necessidade de a parte requerer a execução na sentença. O juiz determina o cumprimento da obrigação do réu independentemente da vontade dele, no processo de conhecimento (dispensa-se a execução). Além da autorização para executar, contém aptidão intrínseca para levar à efetiva satisfação do credor, independentemente de nova demanda de execução. Ex.: despejo. Art. 461 e 461-A do CPC.

Mandamental – ordem do juiz para o cumprimento. Força a pessoa a cumprir a obrigação. É dada ao juiz para que dê uma ordem ao réu, se não cumprir, aplica-se uma punição. É uma ordem do juiz atrelada a um elemento de coerção (art. 733). O juiz, ao sentenciar, desempenha ato de autoridade, emitindo uma ordem para ser cumprida pelo sucumbente. O seu descumprimento caracteriza afronta, desobediência à autoridade estatal. É a decisão mais adequada para evitar que um ato ilícito venha a produzir danos (art. 461 – decisão mandamental). Ex.: construção de um muro dentro de 30 dias.

SUCESSIVAS REFORMAS DO CPC (visando a efetividade e a eficiência).

LEI 8.952/94 – execução específica: art. 461 – determinação de obrigação de fazer ou não fazer. A partir de 1994 essas sentenças passaram a ser lato sensu (não precisam de provocação da parte para serem executadas). Toda sentença que prevê fazer ou não fazer é executiva lato sensu e quase sempre também é mandamental.

– tutela antecipada: art. 273 – tem como requisitos verossimilhança da alegação e prova inequívoca. E como requisitos acessórios o manifesto propósito protelatório do réu e o risco de dano irreparável e de difícil reparação.

– título extrajudicial: em 1973 o título executivo extrajudicial passou a ser equiparado ao judicial. Todo título judicial necessariamente tem um processo de conhecimento. Já o título extrajudicial é todo documento previsto no CPC que tem força executiva. Com a reforma de 1994, qualquer documento, desde que assinado pelas partes e por duas testemunhas tem força de título executivo extrajudicial (houve a ampliação do que seja título extrajudicial).

– inscrição no Registro de Imóveis: para dar publicidade a alguma ação, como a penhora. Para fins de penhora vale o registro da penhora no processo, eis que o registro no cartório de imóveis tem função apenas de dar publicidade, para que terceiro não adquira o imóvel e alegue boa-fé.

LEI 10.444/02 – art. 461-A e parágrafos do art. 461 – todas as ações de conhecimento que tenham por objeto a entrega de coisa passaram a ser executivas lato sensu.

LEI 11.232/05 – cumprimento de sentença – proferida uma sentença condenatória ao pagamento de coisa certa segue-se o art. 475.

LEI 11.382/06 – execução de título extrajudicial.

Objetivo das reformas: reforçar a eficiência do processo de execução.

Meios de execução – coercitivos (o próprio devedor cumpre com sua obrigação “voluntariamente”, seja para não pagar multa, seja para não ser preso. Apresentam-se como instrumentos intimidativos, de força indireta no esforço de obter o respeito às normas jurídicas. O objetivo da prisão civil é exatamente a coerção). Sub-rogatórios (o Estado atua como substituto do devedor inadimplente, procurando, sem sua colaboração até contra sua vontade, dar satisfação ao credor, proporcionando-lhe o mesmo benefício que para ele representaria o cumprimento da obrigação ou um benefício equivalente. É a força que o Estado tem para ingressar no patrimônio do devedor e transferir esses bens para terceiros).

Execução imprópria – Ex.: determinação de averbação. Não chega a ser uma execução em si.

MODALIDADES DOS MEIOS DE EXECUÇÃO

1. Meios de desapossamento – entrega de coisa (certa ou incerta).

2. Meios de transformação – fazer ou não fazer.

3. Meios expropriatórios – quantia certa (transferência do patrimônio do devedor para o credor ou terceiro, ex.: leilão, adjudicação).

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA EXECUÇÃO (MODERNOS)

1. Princípio “nulla executio sine titulo” e da execução sem título permitida – em regra não há execução sem título ou é nula a execução sem título, porém, alguns autores dizem que é possível, como, por exemplo, a tutela antecipada, caso em que as hipóteses em que se permite a antecipação dos efeitos da tutela não são estabelecidas prévia e taxativamente pela norma jurídica, mas pelo juiz, caso a caso.

Nas sentenças executivas, também, diferentemente do que ocorre com as sentenças condenatórias, elas não se constituem em título executivo.

Antes, imperava o princípio de que a execução seria admissível se o exequente ostentasse um título executivo, como tal considerado o fato jurídico reconhecido pela norma jurídica (taxativo) como capaz, por si só, de autorizar a realização de atos executivos, independentemente da perquirição acerca da efetiva existência do direito do demandante. No entanto, em relação à execução da decisão que antecipa os efeitos da tutela ou às sentenças executivas, isso não se verifica. Nesses casos está-se diante da execução sem título permitida, já que tais pronunciamentos judiciais não se amoldam ao conceito de título executivo propriamente dito.

Assim, com a interpretação moderna desse princípio, mesmo aqueles que não tenham sido contemplados pela norma jurídica com um título executivo, podem ter acesso imediato à tutela jurisdicional executiva, aquele que pretende obter a tutela jurisdicional executiva deve argumentar e convencer o juiz de que é merecedor da mesma, algo que não ocorre na execução fundada em título executivo, pois neste caso tal merecimento já terá sido avaliado pelo legislador. Aplica-se somente à execução de títulos judiciais.

2. Princípio da tipicidade e da atipicidade das medidas executivas – no art. 461, §5º não se tem mais tipicidade (seguir um rito, exatamente como está na lei), mas sim atipicidade.

De acordo com o princípio da tipicidade das medidas executivas, a esfera jurídica do executado somente poderá ser afetada por formas executivas taxativamente capituladas pela norma jurídica. A tipicidade das medidas executivas possibilita ao demandado algum grau de previsibilidade acerca dos modos de atuação executiva possíveis, já que a existência de um rol expresso de medidas executivas permite antever de que modo a execução se realizará.

As ações oriundas das reformas afastam-se do princípio da tipicidade. Como já citado acima, o art. 461, §5º, não delimita as espécies de medidas executivas a serem manejadas pelo juiz, e nem mesmo o modo de realização de tais medidas. Nestes casos impera o princípio da atipicidade das medidas executivas. Assim, a atipicidade, no sentido de ausência de modelo legalmente predefinido a ser observado, se verifica em relação à multiplicidade de aplicação de tais medidas executivas.

No direito brasileiro, há manifestação dos dois princípios. Em relação à execução por quantia certa, prepondera o princípio da tipicidade das medidas executivas. Diversamente, quanto às medidas executivas em relação às obrigações de fazer ou não fazer, e do dever de entregar coisa, é utilizado o princípio da atipicidade.

3. Princípio da autonomia e do sincretismo (união/sintonia) entre cognição e execução – segundo o princípio da autonomia, o processo de conhecimento (cognição) deve ter uma união com a execução, não precisa de um novo processo, pagar novas custas, mas sim deve ter um sincronismo em todas as formas de execução, permanecendo somente quanto à sua forma, seu procedimento, como se cumprir a sentença. Até o processo de conhecimento utiliza-se um procedimento, já no processo de execução é seguido outro, nisso consiste o princípio da autonomia, entretanto, como já posicionado, deve haver um sincronismo entre ambos.

Até antes da reforma, era quase absolto o princípio da autonomia entre o processo de conhecimento e de execução. Segundo o qual, eventuais defesas que o executado tivesse que opor deveriam ser apresentadas em processo distinto (embargos). Caso o credor não ostentasse um título executivo extrajudicial (art. 585, CPC), deveria ajuizar ação condenatória (processo de conhecimento), não se permitindo, em regra, a prática de atos executivos antes do trânsito em julgado de tal sentença. Mesmo que possível a execução provisória da sentença, esta, em princípio, não alcançava atos de alienação de bens do executado.

Entretanto, com a reforma, se tornou possível a realização de atos executivos no curso de qualquer ação de conhecimento condenatória, antes mesmo de ser proferida a sentença de mérito e, em se tratando de ações tendentes ao cumprimento de deveres de fazer ou não fazer, bem como de entregar coisa, as sentenças passaram a ser executivas (art. 461 e 461-A). Ademais, à execução de sentença, como meio de defesa, não se faz mais necessário a oposição de embargos, podendo ser oposta impugnação (art. 475-L e 475-M).

Ao que toca à execução de sentenças condenatórias, mesmo após a reforma, ela não se realiza de ofício, deve-se aguardar o requerimento do exequente, para que se dê início aos atos executivos (art. 475-J).

4. Princípio da máxima efetividade e da menor restrição possível – o Juiz, ao proferir qualquer decisão na execução, deve balancear esses dois princípios, e se tiver mais de uma forma de se chegar ao objetivo, deve sempre ser a de menor restrição possível. Ex.: penhora on-line. Se não se penhora on-line e o bem penhorado é útil ao devedor, o juiz pode decidir pela penhora de outro bem, de menor restrição possível.

Para a realização de todos os atos executivos o juiz deverá, ao mesmo tempo em que busca obter a maior vantagem ao credor, providenciar para que tais atos realizem-se do modo menos prejudicial possível ao devedor.

PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DA EXECUÇÃO

1. Toda execução é real: incide sobre o patrimônio e não sobre a pessoa do devedor (quando se fala em execução, qualquer que ela seja, o devedor responde com o seu patrimônio, e o Estado se vale dos dois meios possíveis: coercitivo e sub-rogatório. Há algumas exceções em que a execução é pessoal, chamada de indireta, recaindo na pessoa do devedor, como no caso do devedor de alimentos, pelo rito do art. 733, e do depositário infiel). Portanto, em linha de princípio, frustra-se a execução e suspende-se o processo quando o devedor não disponha de bens patrimoniais exequíveis (art. 791, III).

2. Toda execução tem por finalidade apenas a satisfação do direito do exequente: Corresponde à limitação que se impõe à atividade jurisdicional executiva, cuja incidência sobre o patrimônio do devedor há de se fazer, em princípio, parcialmente, isto é, não atingindo todos os seus bens, mas apenas a porção indispensável para a realização do direito do credor. Jamais pode ter finalidade punitiva, visa somente a satisfação do credor – tutela específica. Art. 692, parágrafo único.

3. A execução deve ser útil ao credor: não se permite sua transformação em instrumento de simples castigo ou sacrifício do credor. É intolerável o uso do processo executivo apenas para causar prejuízo ao devedor, sem qualquer vantagem para o credor. Se o valor for muito irrisório, certamente a execução será indeferida pelo juiz, ainda que o credor insista, eis que o objetivo é somente a utilidade. Não sendo útil a execução, sequer na forma parcial, a penhora não será deferida. Também não pode ser alienado bem por preço vil, a fim de tornar a execução inútil (art. 692, caput).

4. Toda a execução deve ser econômica: deve realizar-se da forma que, satisfazendo o direito do credor, seja o menos prejudicial possível ao devedor. Se houver duas formas para o juiz conduzir a execução, ainda que ambas satisfaçam o direito do credor, deve o magistrado optar pela menos gravosa – art. 620.

5. A execução deve ser específica: deve propiciar ao credor, na medida do possível, precisamente aquilo que obteria, se a obrigação fosse cumprida pessoalmente. Em uma obrigação de fazer a tutela específica é o fazer, neste caso, se o devedor não cumprir a ordem, converter-se-á em perdas e danos, e assim, em recebendo dinheiro o credor, não será mais tutela específica. Primeiro se deve executar a tutela específica – receber exatamente aquilo que consta no pedido – caso esta não tenha êxito, converte-se em perdas e danos. O resultado deve ser de acordo com o pedido, ex.: se a execução é por quantia certa, ao final se deve receber dinheiro. Em regra, o que prevalece é a inviabilidade, seja de o credor exigir, seja de o devedor impor prestação diversa daquela constante do título executivo, sempre que esta for realizável in natura.

6. A execução corre às expensas do executado: a obrigação do devedor moroso é a de suportar todas as consequências do retardamento da prestação, sendo que só se libertará do vínculo obrigacional se reparar, além da dívida principal, todos os prejuízos que a mora houver acarretado ao credor. Assim, quem paga as despesas do processo é o devedor/executado, e em regra o pagamento é feito ao final. Por consequência, todas as despesas da execução forçada são encargos do devedor, inclusive os honorários gastos pelo exequente com se advogado (arts. 651 e 659). Em alguns casos o credor paga – adiantamento de custas – e ao final é ressarcido.

7. A execução não deve levar o executado a uma situação incompatível com a dignidade humana: não pode a execução ser utilizada como instrumento para causar a ruína, a fome e o desabrigo do devedor e sua família, gerando situações incompatíveis com a dignidade da pessoa humana. Lei 8.009/90 – Bem de família; art. 650, CPC – bens relativamente impenhoráveis; art. 649, CPC – bens absolutamente impenhoráveis.

8. O credor tem livre disponibilidade sobre o processo de execução: reconhece-se ao credor a livre disponibilidade do processo de execução, no sentido de que ele não se acha obrigado a executar seu título, nem se encontra jungido ao dever de prosseguir na execução forçada a que deu início, até as últimas consequências (art. 569). Como o credor tem o título em mãos, se ele requerer a desistência da execução, deverá arcar com todas as despesas até aquele momento. No título judicial, o devedor pode se defender através da impugnação, e no extrajudicial por embargos, oferecida tal defesa, para haver a desistência da ação, será necessária a concordância do executado. Caso não haja impugnação ou embargos, conforme o caso, não precisará da anuência da parte contrária, mas, como já considerado em linhas anteriores, deverá o autor pagar as custas, mantendo, portanto, o princípio da livre disponibilidade.

E ainda, sendo os embargos uma ação de conhecimento em que o autor é o executado, se lhe convier, poderá o devedor prosseguir no feito, mesmo que o credor desista da execução, em casos como aquele em que se pretenda a anulação do título executivo ou a declaração de extinção do débito nele documentado.

REQUISITOS ESPECÍFICOS DA EXECUÇÃO

Arts. 580 e 586.

Para se findar em título executivo, a obrigação deve ser CERTA, LÍQUIDA e EXIGÍVEL.

CERTA- por obrigação certa deve-se considerar aquela que é exata, precisa. Por isso, deve-se definir obrigação certa como aquela que tem precisamente definidos os elementos da obrigação, isto é, os sujeitos, a natureza e o objeto da relação jurídica sobre o qual incidirá a execução.

LÍQUIDA – liquidez consiste na determinação da mensuração do bem em razão do qual se realizarão os atos executivos. Há liquidez quando o objeto da obrigação é determinável, como quando se exige a realização de simples cálculos para a aferição do quantum debeatur, hipótese em que bastará ao exequente instruir seu pedido com memória discriminada e atualizada do crédito (art. 614, II).

A ausência de liquidez, em regra, é originária, ocorrendo sempre que, em virtude de tal situação, a obrigação ainda não estiver em condição de ser executada.

EXIGÍVEL – precisa-se saber se é possível ao credor pleitear a satisfação da obrigação, a qual, para tanto, não poderá estar sujeita a termo, condição ou quaisquer outras limitações temporais.

TÍTULO EXECUTIVO

Com a reforma do CPC (Lei.11.232/05), duas são as formas de se ajuizar ação de execução: a) título judicial: cumprimento de sentença (art. 475-I); e b) título extrajudicial: execução do Livro II do CPC.

Os títulos executivos devem estar previstos em lei. Somente a União tem competência para criar título executivo. Qualquer legislação federal tem força para criar título executivo, mas a maior parte deles estão no art. 475-N e 585, do CPC.

TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS (art. 475-N)

Tem prévio processo de conhecimento, mesmo que esse processo não seja na esfera cível. Ex.: sentença penal condenatória.

I – Sentença proferida no processo civil (art. 475-N, I) – espécies de cumprimento de sentença: obrigação de fazer ou não fazer, quantia certa, entrega de coisa certa ou incerta.

Para ser executada a sentença deve ter efeito condenatório. Tendo efeito meramente declaratório ou constitutivo, pela doutrina dominante, não será título executivo, devendo-se entrar com ação de cobrança. E isso porque, como na sentença meramente declaratória não há imposição de obrigação nem de sanção, traço caracterizador da eficácia executiva da sentença, não contém aptidão para impor a prática de atos de execução, não contém força executiva. Assim como nas sentenças constitutivas, que não são passíveis de execução; o que se constituiu ou desconstituiu já o foi pelo comando da sentença, independentemente de outra providência executória, sua eficácia ocorre quando do trânsito em julgado da sentença.

Há um título executivo judicial que não se insere no rol do art. 475-N, mas que pode dar ensejo à execução provisória, é a decisão, ou, sentença liminar, extraída dos processos em que se permite a antecipação da tutela jurisdicional dos processos cautelares, ou das ações constitucionais.

II – Sentença penal condenatória (art. 475-N, II) – Preceitua o art. 91, inciso I, do Código Penal: “Art. 91 – São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;”.

O sistema de nossa legislação, no tocante à responsabilidade civil frente à responsabilidade penal, é o da autonomia (Art. 935, CC: A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal). Mas a autonomia é apenas relativa e não absoluta, pois enquanto a responsabilidade civil pode existir sem a responsabilidade penal, esta, no entanto, sempre acarreta a primeira. O réu condenado no crime não escapa do dever de indenizar o prejuízo acarretado à vítima, não havendo necessidade de uma sentença civil a respeito dessa responsabilidade.

a) em prol da vítima ou sucessores (legitimidade derivada) – não beneficia terceiros.

b) não se presta contra terceiro (mesmo responsável pelo dano) – se o terceiro, mesmo que causador do dano, não figura como réu na sentença penal condenatória, não pode ser executado no cível, já que a responsabilidade penal só atinge a pessoa do condenado na justiça criminal, sem alcançar os co-responsáveis pela reparação do ato ilícito. Contra estes, a vítima do delito não dispõe de título executivo. Terá de demonstrar a co-responsabilidade em um processo civil de conhecimento e obter a sentença condenatória para servir de título executivo.

b) matéria de impugnação – não cabe alegação de vício da sentença criminal na impugnação, devendo, neste caso, o exequente ingressar com revisão criminal na área criminal. Na execução, deve-se impugnar apenas o que for objeto da execução, como valores, etc. Em caso de revisão criminal, é conveniente que seja oficiado ao Juiz da Vara Cível para que ele suspensa a execução até final decisão da revisão.

Na sentença penal condenatória, bem como na sentença arbitral, são necessários os seguintes requisitos para sua execução: a) se a sentença for ilíquida deve-se proceder a liquidação de sentença, primeiramente; b) o ajuizamento da ação de execução por meio de petição inicial, que deve observar os requisitos legais (art. 614), inclusive de juntada do título extrajudicial, com fotocópia de todo o processo no cível, dirigida ao Juízo cível competente; c) citação do executado, pois a citação do réu no processo penal e no processo arbitral não se estende à execução civil. O executado será citado para cumprir a sentença no prazo de 15 dias (art. 475-J), sob pena de, não o fazendo, ser acrescida ao valor do título multa de 10%, seguida de penhora e avaliação imediatas. O executado pode impugnar a execução (art. 475-J, §1º e 475-L).

Requisitos para a execução civil da sentença penal:

a) A sentença penal deve ser definitiva, de maneira que as sentenças de pronúncia nenhuma consequência têm no tocante à execução civil.

b) A condenação criminal há de ter passado em julgado, de maneira que não cabe a execução provisória.

c) A vítima deve, preliminarmente, promover a liquidação do quantum da indenização a que tem direito. São legitimados para promover a execução civil da sentença penal condenatória o ofendido, seu representante legal, ou seus herdeiros (art. 63, CPP). Se a vítima for pobre, ela poderá requerer ao MP que ingresse com a execução no cível, atuando como substituto processual, isto é, em nome própria mas na tutela de interesse de terceiro (art. 68, CPP).

Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhece ter sido o ato praticado em estar de necessidade, legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal e no exercício regular de direito (excludentes da ilicitude).

III – Sentença homologatória de conciliação ou transação, “ainda que inclua matéria não posta em Juízo” – trata-se de composição extrajudicial da lide, prevalecendo a vontade das partes. A intervenção do juiz é apenas para chancelar o acordo de vontades dos interessados, limitando-se à fiscalização dos aspectos formais do negócio jurídico. A homologação, todavia, outorga ao ato das partes, nova natureza e novos efeitos, conferindo-lhe o caráter de ato processual e a força da executoriedade.

A sentença de homologação de conciliação ou transação tratada no art. 475-N, III, refere-se a negócio jurídico estabelecido entre as partes para pôr fim a processo pendente. O acordo, todavia, não precisa limitar-se ao objeto do processo findante. Assim, se for feita uma conciliação para extinguir determinada lide e nessa conciliação surgir objeto que não tenha feito parte da lide, desde que tenha relação com ambas as partes, poderá ser objeto de execução, como por exemplo, numa ação de cobrança de aluguel, podem as partes entrar em um acordo para alterar cláusulas do contrato locatício, ou podem ajustar a sua rescisão.

Entretanto, para se falar em título executivo, é indispensável que o ato homologado contenha, ainda que implicitamente, a imposição de uma prestação a uma ou a ambas as partes, pois só diante de condenação é que se pode falar em execução.

IV – Acordo extrajudicial homologado judicialmente – não existe lide. De maneira alguma se admite que o juiz se recuse a homologar a transação sob pretexto de inexistir processo em curso entre as partes. O pedido de homologação deve ser processado como expediente de jurisdição voluntária (art. 1.103 e ss.).

Assim, caracteriza-se como título executivo judicial todo e qualquer acordo feito extrajudicialmente, que contenha obrigação de fazer ou não fazer, de entrega de coisa ou de pagamento de quantia em dinheiro, se homologado em juízo.

Caso, quando da execução, haja algum vício no acordo, não deve ele ser alegado na impugnação, devendo o ser por ação anulatória, eis que na impugnação a única matéria que pode ser alegada, referente ao processo de conhecimento, é aquela do art. 741, I (falta ou nulidade de citação, se o processo correu à revelia), no mais, deve ser arguida somente matéria relativa à execução.

V – Sentença arbitral – têm-se na espécie um título executivo judicial equiparável plenamente à sentença dos órgãos judiciários, sem depender de qualquer ato homologatório pelo Poder Judiciário.

Assim preceitua o art. 31, da Lei 9.307/96: “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.”

Assim, vê-se que tal lei equipara a sentença arbitral à sentença judicial, dispensando qualquer ato homologatório; mas não atribui ao órgão arbitral competência executiva, a qual fica reservada inteiramente ao Poder Judiciário.

A sentença arbitral somente pode dispor sobre questões patrimoniais e também requer a instauração de um processo para o seu cumprimento, assim como a sentença penal condenatória, a sentença estrangeira homologada e o formal de partilha (quando o bem a ser partilhado está em outra Comarca).

VI – Sentença estrangeira homologada pelo STJ – a eficácia dos julgados de tribunais estrangeiros só se inicia no Brasil após a respectiva homologação pelo STJ (art. 105, I, i, da CF). Sem essa medida judicial, que é de caráter constitutivo, a sentença estrangeira não possui autoridade em nosso território, em decorrência da soberania nacional, da qual é parte integrante a função jurisdicional. Mas após a homologação equipara-se a sentença estrangeira, em toda extensão, aos julgados de nossos juízes. Dá-se a nacionalização da sentença. Sua execução, então, será possível, segundo as regras estabelecidas para a execução da sentença nacional da mesma natureza (art. 484, CPC).

A competência é da Justiça Federal.

Exceção à regra é a decisão que fixa alimentos (DL 56.826/65; Convenção de Nova York sobre alimentos; DL 2.428/97; Convenção Interamericana sobre Obrigação Alimentar), em que não precisará ser homologada e poderá ser processada no domicílio do devedor, residente no Brasil.

Deve ser instaurado um processo de execução, assim como na sentença penal condenatória e na sentença arbitral.

VII – Formal e certidão de partilha – formal de partilha é a carta de sentença extraída dos autos de inventário ou separação judicial, quando há divisão de patrimônio, para título e conservação do direito do interessado, a favor de quem ela foi passada. Trata-se de título executivo especial, visto que a sentença que julga a partilha não pode, a rigor, ser considerada como condenatória.

a) não se presta contra terceiros – só tem força executiva entre os interessados e não para terceiros, ou seja, a força inventariante do formal ou da certidão de partilha atua exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores. Se o bem herdado se encontrar na posse de estranho, sem vínculo com o inventariante, ou os demais sucessores do acervo partilhado, o titular do formal não poderá utilizar-se diretamente da execução forçada, terá de recorrer, primeiro, ao processo de conhecimento para obter a condenação do terceiro à entrega da coisa.

b) Lei 11.441/07: inventário extrajudicial – feito por escritura pública quando não há menores e haja consenso entre os herdeiros. O formal de partilha oriundo de inventário extrajudicial não terá força de título executivo judicial.

TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS (art. 585)

Não depende de prévio processo de conhecimento, por si só e por força de lei tem força executiva.

No título extrajudicial permanecem os embargos à execução, não mais existentes na execução de título judicial.

I – A letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque – a letra de câmbio e a nota promissória são títulos negociais (Dec. 2.044/1908 e LU Dec. 57.663/66); Cheque (Dec. 57.595/66); Duplicata (Lei 5.474/68); Debênture (Lei 6.404/76)

Nota promissória – para ser executada todos os campos devem estar necessariamente preenchidos (quando da execução); não pode estar prescrita (prazo prescricional de 03 anos).

Cheque – o cheque prescreve em seis meses após o termo do prazo de apresentação que é de 30 dias quando pagável na mesma praça e de 60 dias quando emitida numa praça para ser pago em outra. Ocorrendo a prescrição, o crédito cambiário deixa de existir. O cheque prescrito deixa de ter eficácia e passa a ser somente início de prova do emitente perante o credor e, como documento escrito, enseja a propositura de ação monitória.

Duplicata – com aceite: autorização expressa do devedor. A duplicata com aceite sempre será título extrajudicial. Sem aceite: não era considerada título executivo extrajudicial, passando a ser a partir de 2004, desde que: tenha sido protestada, esteja acompanhada de documento hábil com comprovante de entrega e recebimento da mercadoria, no caso de atividade mercantil, ou de documento comprobatório do vínculo contratual e da efetiva prestação de serviço, em caso de duplicata de prestação de serviço, e o sacado não tenha recusado o aceite. Se essas circunstâncias estiverem comprovadas, pode ser lavrado o protesto e o aceite considera-se suprido. Se isto não for feito, ficam comprometidos os atributos da certeza, liquidez e exigibilidade do título. Embora não tenha força executiva, a duplicata sem aceite é documento escrito, podendo embasar ação monitória (art. 1.102-A).

Debênture – espécie de empréstimo que o particular faz à sociedade anônima e sua certidão é que lhe dá força executiva.

II – A escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores

Escritura pública ou documento público – não precisa de testemunhas, tendo em vista a fé pública de quem elabora. A execução pode ser iniciada diretamente.

Documento particular assinado pelo devedor e duas testemunhas – pode ser qualquer tipo de contrato. Só pode ser firmado pelo devedor, de próprio punho, ou por procurador. Não tem validade a assinatura a rogo.

Instrumento de transação referendado pelo Ministério Público – ex.: Termo de Ajustamento de Conduta (TAC); Acordo de separação, alimentos, etc.

Instrumento de transação homologado por advogados – é necessário que todos os transatores estejam representados por seus advogados para que o instrumento tenha eficácia de título executivo. A homologação pelo advogado de apenas um deles não dá ao instrumento a característica de título executivo.

III – Os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida

Hipoteca – documento particular, normalmente utilizado em financiamentos sobre imóveis, barcos, aviões, etc. Existe também a hipoteca judicial.

Esses títulos visam atingir pessoas diversas da do devedor, já que a garantia pode ser dada por terceiro. Normalmente, o contrato com garantia hipotecária ou pignoratícia gera para o credor duas ações, uma pessoa, para exigir do devedor a prestação a que se obrigou, ou seja, o pagamento da dívida; e outra real, para realizar a garantia real, ou seja, para levar à expropriação, com preferência de sequela, o imóvel gravado de hipoteca, pagando-se com o produto apurado.

Enquanto a pessoal recai sobre todo o patrimônio do devedor, a real atinge apenas o bem gravado, que tanto pode ser do devedor como de terceiro, alcançando-o na posse e propriedade de quem quer que o detenha, pois sua eficácia é erga omnes.

O terceiro que presta hipoteca ou outra garantia real em prol de dívida de outrem é responsável pela satisfação da dívida, dentro das forças da garantia dada.

Como a lei considera o contrato de garantia real, por si só, como um título executivo, o terceiro garante pode ser executado, individualmente, como devedor do aludido contrato, que é distinto do contrato de dívida do devedor principal, mesmo quando convencionados ambos num só instrumento. O que há é uma responsabilidade patrimonial limitada. Esgotada a garantia real não subsiste nenhuma responsabilidade pessoal do terceiro garante. Mas enquanto existir garantia, será o terceiro responsável executivamente pela realização da dívida.

É totalmente inadmissível querer executar apenas o devedor principal e fazer a penhora recair sobre o bem do terceiro garante.

Penhor – sobre móveis. Contrato particular que dá-se em garantia bem móvel.

Anticrese – dá-se em garantia frutos e rendimentos. Sua execução consistirá em obter a entrega do imóvel agravado ao credor, para que este possa obter as rendas necessárias à satisfação do respectivo crédito. O prazo máximo de retenção é de 15 anos (art. 1.423, CC).

Caução – em seu sentido lato, significa segurança ou garantia que o devedor oferece ao credor, e como tal, abrange as garantias reais (patrimônio) e pessoais (fidejussória). A caução fidejussória consiste na fiança, garantia tipicamente pessoal, e que pode ser convencional, legal e judicial, da mesma maneira que a hipoteca. A execução, quando se volta contra o fiador judicial, incide sobre bens de terceiro, pois este não é o devedor, mas apenas o seu garante. Trata-se de um caso de responsabilidade sem dívida.

Seguro de vida – com a Lei 11.382/2006, a força executiva ficou limitada ao contrato de seguro de vida. Não vale os decorrentes de acidentes pessoais. Não se inclui o seguro obrigatório, já que a cobrança, neste caso, deve se fazer pelo procedimento sumário.

IV – o crédito decorrente de foro e laudêmio – Foro é a pensão anual paga pelo enfiteuta ao senhorio direto, pelo direito de usar, gozar e dispor do imóvel objeto do direito real de enfiteuse. Laudêmio é a compensação que é devida ao senhorio direto pelo não uso do direito de preferência, quando o enfiteuta aliena onerosamente o imóvel foreiro.
Enfiteuta: foreiro, ou seja, o titular do direito real sobre coisa alheia, limitado de gozo ou fruição, que, em virtude de enfiteuse, possui o bem aforado de modo direto, tendo sobre ele uso, gozo e disposição, desde que não afete sua substância, por ter em suas mãos o domínio útil. O senhorio direto é titular do domínio direto ou iminente e está afastado da coisa, o enfiteuta ou foreiro o é do domínio útil. O domínio direto do senhorio manifestava-se na percepção do laudêmio em caso de alienação, assim, laudêmio é a verba paga ao enfiteuta quando da transferência de domínio de uma pessoa para outra.

V – o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio – somente podem ser títulos executivos as taxas previstas no contrato de locação. Somente é possível a cobrança dessas taxas quando elas são acessórias de um contrato de locação. Assim, o síndico, para receber eventuais taxas devidas pelos condôminos, deve propor uma ação própria para tanto. Ainda, fiel ao princípio de que só pode haver execução de crédito por título de dívida certa, líquida e exigível, exige que o contrato seja documentalmente comprovado, contudo, não precisa de testemunhas.

VI – o crédito de serventuário da justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial – trata-se de título executivo extrajudicial tendo em vista que as pessoas elencadas neste artigo não são partes no processo, não foram abrangidas pela decisão judicial. Quanto ao termo “forem aprovados por decisão judicial”, esta não deve ser confundida com sentença, porque não existe entre o serventuário e a parte devedora das custas uma relação processual. É simples medida de caráter administrativo.

VII – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei – (Súmula 279, STJ) – a certidão de dívida ativa é um documento emitido unilateralmente pela Fazenda Pública, através de atividade administrativa vinculada, não há a assinatura do devedor, assim como ocorre na duplicata sem aceite. A lei 6.830/80 cuida da Execução Fiscal.

A execução forçada depende de ato prévio de controle administrativo de legalidade do crédito fazendário, que se faz por meio de inscrição, a cargo do órgão competente, para apurar a liquidez e certeza do crédito (art. 2º, § 3º, da Lei). O título executivo não é a inscrição da dívida ou do contrato, mas a certidão correspondente aos créditos inscritos. É a inscrição que confere certeza e liquidez à dívida.

As autarquias podem ser autoras em execução fiscal. Os conselhos que representam classes de trabalhadores autônomos (OAB, CRM, CRO, etc.) equiparam-se às autarquias, entretanto não podem mover execução fiscal contra seus afiliados.

VIII – todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva – todos os títulos previstos em leis especiais, desde que leis federais. Ex.: Cédula de Crédito Bancário; Contrato de Alienação Fiduciária em Garantia.

** O título extrajudicial estrangeiro não precisa de homologação.

CUMULAÇÃO DE DEMANDAS EXECUTIVAS

ART. 573, CPC – É lícito ao credor, sendo o mesmo o devedor, cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que para todas elas seja competente o juiz e idêntica a forma do processo.

Sumula 27, STJ – Pode a execução fundar-se em mais de um título extrajudicial relativos ao mesmo negócio.

REQUISITOS

I – Identidade de credor – o código não permite a coligação de credores (reunião numa só execução de credores diversos, com base em títulos diferentes, a não ser na execução de credor insolvente).

II – Identidade de devedor – as execuções reunidas terão obrigatoriedade de se dirigir contra o mesmo devedor.

III – Juiz deve ter competência absoluta para processar todos os pedidos executivos – se a competência para uma das execuções for apenas relativa, não poderá ser declarada de ofício, mas apenas através de regular exceção.

IV – Todos os pedidos executivos têm de se submeter à mesma forma de processo executivo – não se permite cumulação, por exemplo, de execução de obrigação de dar com de fazer.

Assim, são traços característicos da cumulação de ações: unidade de exequente, unidade de executado, unidade de processo e pluralidade de execuções.

Não é possível executar título judicial e extrajudicial na mesma execução, por seguirem ritos diferentes.

Sob o ponto de vista formal a execução é uma só, porque fica correndo um único processo, mas sob o ponto de vista substancial, as execuções são tantas quantas as dívidas que o processo se destina a satisfazer.

A cumulação de ações trata-se de mera faculdade do credor, que assim não está compelido sempre a unificar suas execuções contra o devedor. Uma vez utilizada a cumulação, é evidente a economia tanto do Juízo como do próprio devedor, que terá de arcar com as despesas e ônus de apenas um processo.

REGRAS DE COMPETÊNCIA PARA EXECUÇÃO

Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:

I – os tribunais, nas causas de sua competência originária;

II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição;

III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira.

Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqüente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.

I – Se o Tribunal tem competência originária para ação de conhecimento, também a terá para a execução. Se a causa foi originariamente proposta perante um tribunal (ex.: ação rescisória), a execução do acórdão terá de ser promovida perante o Tribunal.

II – Mesmo que tenha havido recurso a competência será de primeiro grau. Assim, não importa que a execução se refira ao acórdão que o tribunal proferiu em grau de recurso. Quando se passa à fase de cumprimento do julgado, os atos executivos serão processados perante o juiz de primeiro grau. Portanto, não importa que o feito tenha tramitado no Tribunal em grau de recurso, nem mesmo é relevante o fato de ter o Tribunal reformado a sentença de primeiro grau.

A regra fundamental é que a execução da sentença compete ao juízo da causa, sendo aquele que a aprecia em primeira instância.

III – No caso da sentença arbitral, a parte vencedora, que não seja satisfeita pelo cumprimento voluntário da prestação devida terá de recorrer ao Poder Judiciário para instaurar a competente execução forçada. A execução caberá ao juízo civil que teria competência para julgar a causa, se originariamente tivesse sido submetida ao Poder Judiciário, em lugar do Juízo arbitral.

Sendo a sentença penal, a vítima pode utilizar a sentença, diretamente, como título executivo civil, para fins indenizatórios. Uma vez que o juiz criminal não tem competência para a execução civil, esta estará fixada entre os juízes cíveis, dentro das regras comuns do processo de conhecimento. Será competente para a execução, o juízo que seria competente para a ação condenatória, caso tivesse que ser ajuizada.

Segundo Nelson Nery Jr., como não há juízo cível anterior nos autos de sentença penal, a ela não se aplica a regra da competência do juízo que proferiu a sentença exequenda, por uma questão lógica, portanto, determina-se a competência pelo lugar do domicílio do executado ou do lugar da localização dos bens sujeitos à expropriação.

Quanto à sentença estrangeira, o processo homologatório é causa de competência originária do STJ. Mas, a competência para a execução da sentença homologada não cabe ao STJ e sim à Justiça Federal de primeiro grau, cf. art. 109, X, CF. Assim, se o título for judicial, dever-se-á obter sua homologação pela justiça brasileira e requerer a execução perante a Justiça Federal. Se trata-se de título extrajudicial, sua execução há de ser requerida diretamente na Justiça Comum.

Parágrafo único – permite-se ao exequente optar pelo Juízo do local onde se encontram os bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado. Para tanto, caberá ao exequente formular requerimento ao juízo de origem, que ordenará a remessa dos autos.

LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA

Ilíquida ou genérica é a sentença que não fixa o valor da condenação ou não lhe individua o objeto.

Tendo em vista que o art. 586 prevê que para a execução o objeto deve ser certo, líquido e exigível, em sendo a sentença ilíquida, é necessário de recorrer o credor à prévia liquidação sempre que a sentença não determine o valor devido (art. 475-A).

A liquidação da sentença é típica do título judicial. Quanto aos documentos extrajudiciais, faltando-lhes a determinação exata da soma devida, segundo Humberto Theodoro Junior, perdem a própria natureza executiva e só podem ser cobrados pelo processo de cognição. Não havendo, portanto, liquidação de título extrajudicial. Já Nelson Nery Junior, sobre o assunto, diz que “quando o título, ao qual a lei empresta eficácia executiva, for certo e exigível, mas ilíquido, será desnecessária a propositura de ação condenatória, porque o credor já tem título executivo. Basta liquidá-lo antes de promover a execução. Essa liquidação só será admissível se tiver de ser feita por arbitramento ou artigos. Tratando-se de situação que demande mero cálculo aritmético para chegar-se ao quantum, o credor pode ajuizar ação direta de execução, apresentando com a petição inicial a memória do cálculo que fundamenta o valor que atribuiu ao título”.

A iliquidez da condenação pode-se dizer respeito à quantidade, à coisa ou ao fato devidos.

Consoante se extrai do § 3º do art. 475-A, no procedimento sumário (art. 275, II), a condenação pecuniária não pode ser ilíquida, ou seja, nas ações voltadas ao ressarcimento de danos causados em acidente de veículo que tramitem pelo procedimento comum sumário. Compete ao juiz proferir sempre condenação de valor determinado, valor que será definido segundo a prova disponível, ou caberá a fixação pelo Juiz a seu prudente critério.

NATUREZA JURÍDICA

A decisão de liquidação de sentença (na debeatur) trata-se de simples decisão interlocutória de caráter complementar e com função integrativa. Assim como um embargo de declaração, a decisão de liquidação simplesmente agrega o elemento faltante à sentença, isto é, o quantum a ser pago em função do débito já reconhecido no julgado líquido.

Sua função é apenas a de gerar uma decisão declaratória do quantum debeatur que, na espécie, já se contém na sentença genérica, e que é proferida em complementação desta. Por isso, o CPC é taxativo ao dispor que é defeso, na liquidação, discutir de novo a lide, ou modificar a sentença que a julgou (art. 475-G). Entretanto, segundo Humberto, essa restrição não atinge os juros e correção monetária, e sua incidência independe de pedido do autor ou de declaração expressa na sentença. Súmula 254, STF: “incluem-se os juros moratórios, na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação”.

O devedor é sempre ouvido na liquidação, que segue a forma de um contraditório. Poderá defender-se, combatendo excessos do credor e irregularidades na apuração do quantum debeatur. A impugnação oposta ao cumprimento da sentença, após a sua liquidação, não pode reabrir discussão sobre as questões solucionadas na decisão liquidatória.

Liquidação por iniciativa do devedor – sendo a liquidação um processo preparatório da execução, e também um meio de propiciar ao devedor a solução de sua obrigação, e se o credor permanece inerte após a sentença condenatória, não se pode recusar ao devedor a faculdade de tomar a iniciativa de propor a liquidação, assumindo posição ativa no procedimento.

Recursos – com a simplificação do procedimento de cumprimento da sentença, a decisão que julga a liquidação, em qualquer de suas formas, passou a configurar decisão interlocutória, cuja impugnação recursal deverá ser feita por agravo de instrumento (art. 475-H).

Das questões incidentalmente decididas no curso da liquidação, o recurso cabível também será o agravo de instrumento (sendo exceção à regra geral do art. 522, caput), não havendo que se utilizar de agravo retido, eis que no processo de liquidação não há oportunidade para, depois da decisão de liquidação, reiterar-se o agravo retiro (art. 523), porque não há apelação nem depois do julgamento da liquidação, nem no procedimento do cumprimento da sentença. Como regra, o agravo de instrumento não tem efeito suspensivo, depois de julgada a liquidação é possível ao credor requerer, na pendência do agravo, execução provisória da sentença.

Sobre a sentença de liquidação os recursos que lhe cabem, Nelson Nery Jr, diz que “se contiver matérias do art. 267 ou 269, mas não extinguir o processo, não é sentença mas decisão interlocutória. É este o caso da liquidação da sentença: o juiz julga a lide, a pretensão de liquidação (art. 269), mas não o processo, que continuará com o pedido de cumprimento da sentença (art. 475-I). Por isso é que, corretamente, o art. 475-H prevê o recurso de agravo de instrumento contra o pronunciamento do juiz que julga a ação de liquidação de sentença.”

PROCEDIMENTOS

O procedimento da liquidação faz-se nos próprios autos da ação condenatória, em regra. Quando a sentença contém parte líquida e parte ilíquida, o credor tem o direito de promover, paralelamente, o cumprimento da condenação já liquidada na sentença e a liquidação da sua parte genérica, assim, para a parte a liquidar, serão formados autos apartados, com cópias do principal.

A liquidação resume-se a simples incidente do processo em que houve a condenação genérica, por isso, não há mais citação do devedor, mas simples intimação de seu advogado para acompanhar os atos de definição do quantum debeatur requerido pelo credor (art. 475-A, § 1º), eis que com a reforma da Lei 11.232/06, a liquidação não é mais um processo autônomo, que tem início com petição inicial, e sim um mero incidente, que fica entre a fase de cognição e a fase de execução, e que encerra-se com uma decisão interlocutória, e não mais com uma sentença.

► LIQUIDAÇÃO POR CÁLCULO (art. 475-B)

Desde 1994 não é uma liquidação de sentença propriamente dita, eis que cabe ao credor apresentar o cálculo, podendo a outra parte contestar o cálculo apresentado, na impugnação. Já faz parte da execução.

Na liquidação por cálculo, o próprio credor elabora o demonstrativo do montante da dívida na data da instauração da execução, desde que tudo se faça mediante simples cálculo aritmético. Para tanto, o requerimento de cumprimento da sentença será instruído com a memória discriminada e atualizada do cálculo. Se, eventualmente, o executado não aceitar o cálculo do credor, terá de impugná-lo, com fundamento em excesso de execução (art. 475-L). Assim como o exequente tem o ônus de discriminar a formação do montante do seu crédito, também o executado, para atacá-lo, terá de apontar o saldo que entende correto (art. 475-L, 2º).

Como o devedor tem um prazo de 15 dias para cumprir a prestação a que foi condenado (art. 475-J), a ele também cabe a elaboração da memória de cálculo, se o credor não diligenciá-la antes de tal prazo. O não pagamento no prazo legal acarreta ao devedor uma multa de 10% (cf. art. 475-J).

Se os dados necessários à liquidação estiver em posse de terceiro, o juiz requererá que sejam entregues no prazo de 30 dias, sob pena de desobediência. Estando em poder do devedor, se ele não os entregar, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor (art. 475-B, § 2º).

Antes de ordenar a expedição do mandado executivo, pode o juiz, de ofício ou a requerimento do credor, submeter a memória de cálculo elaborada pela parte ao contador em duas situações, quando, sob o ponto de vista do juiz, a memória apresentada pelo credor apresentar excessos em face da condenação a executar, ou quando for ele beneficiário da assistência judiciária gratuita. Nessas situações, após o cálculo do contador, será ouvido o credor, que poderá aceitá-lo ou não. Em não aceitando, a execução se fará pelo valor indicado originariamente pelo exequente, conduto, a penhora terá por base o valor apurado pelo contador (art. 475-B, § 4º).

O julgamento do quantum debeatur configurará decisão interlocutória, recorrível por agravo de instrumento.

► LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO (art. 475-C)

Em regra utiliza-se a liquidação por arbitramento. Havendo necessidade de provar fatos novos para se chegar à apuração do quantum da condenação, a liquidação terá de ser feita sob a forma de artigos (art. 475-E). Quando, porém, existirem nos autos todos os elementos necessários para os peritos declararem o valor do débito, o caso é de arbitramento.

Reclamam-se conhecimentos técnicos dos árbitros para estimar-se o montante da condenação, enquanto nas liquidações por cálculo ocorrem apenas operações aritméticas. São exemplos de arbitramento: estimativa de desvalorização de veículos acidentados, de perda parcial da capacidade laborativa, etc.

O procedimento segue as normas gerais da prova pericial:

Intimado o devedor, o juiz nomeará o perito, marcando, desde logo, o prazo para a entrega do laudo (art. 475-D). As partes poderão indicar, em cinco dias, assistente técnicos e formular quesitos. Após a apresentação do laudo, terão as partes o prazo de 10 dias para se manifestarem, podendo, após, o Juiz proferir decisão, declarando o valor da condenação, ou designar audiência de conciliação, instrução e julgamento, que será destinada a esclarecimentos do perito e assistentes, proferindo sentença em audiência.

► LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS (art. 475-E)

Segue o procedimento comum do processo de conhecimento.

O credor, em petição articulada, indicará os fatos a serem provados (um em cada artigo), para servir de base à liquidação. A nenhum pretexto será lícito reabrir a discussão sobre a lide, definitivamente discutida na sentença de condenação (art. 475-G).

Cabe sempre que houver necessidade de provar fato novo, sendo este entendido como aquele que não foi objeto de instrução processual, mas que à época da lide já existia, apenas não tendo sido objeto de prova.

A forma de artigos deve ser observada rigorosamente na petição inicial, tendo em vista a necessidade de forçar o exequente a deduzir sua pretensão da maneira mais clara possível, evidenciando, à primeira vista, os fatos novos, um em cada artigo, com que intentará fixar o quantum debeatur, e, ao mesmo tempo, facilitando à parte contrária e ao juiz apreciar a pertinência, ou não, dos fatos diante da condenação a liquidar.

Apresentado o requerimento do credor, será realizada a intimação do vencido para acompanhar a liquidação por artigos (art. 475-F), com contestação em 15 dias, audiência de instrução e julgamento e decisão interlocutória sujeita a agravo ao final.

Assim, se o julgado se aproximar bastante do quantum debeatur, deixando-o apenas a depender de simples operações aritméticas, bastará ao credor fazer ditas operações na própria inicial da execução (não se fala em liquidação propriamente dita). Se o grau de imprecisão é muito grande, a ponto de não se encontrarem nos autos todos os dados e fatos indispensáveis à liquidação, será a liquidação por artigos a única capaz de permitir a declaração do objeto da condenação genérica. Por fim, se não é a sentença suficientemente precisa para que o quantum seja alcançado por operações aritméticas, nem é tão imprecisa a ponto de exigir apuração de fatos novos, podendo a operação liquidatória realizar-se com fundamento em dados já disponíveis, proceder-se a liquidação por arbitramento, quando não é o caso nem de cálculo e nem de artigos.

SÚMULA 344, STJ – “a liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença não ofende a coisa julgada”.

PARTES NA EXECUÇÃO

Para ser parte na execução, o interessado terá que ser capaz, ou estar representado de acordo com a lei civil pelo pai, tutor ou curador, e outorgar mandato a advogado.

Legitimidade originária – parte que consta no título

Legitimidade derivada ou superveniente – quando há transferência da figura do devedor ou do credor para outra pessoa. Ex.: em caso de morte assumem os herdeiros; na sub-rogação quem sub-roga-se na dívida tem direito à legitimidade derivada (endosso, fiança).

Legitimidade extraordinária – só existe por força de lei. Dá-se legitimidade para alguém iniciar uma execução em benefício de terceiros. Ex.: Ministério Público que, quando, nos casos previstos em lei, exercer o direito de ação, caber-lhe-ão os mesmos poderes e ônus que tocam às partes na relação processual (execução de alimentos, ação popular, sentença penal condenatória).

LEGITIMIDADE ATIVA (arts. 566 e 567)

Art. 566 – Podem promover a execução forçada:

I – o credor a quem a lei confere título executivo – legitimidade ativa originária – no título judicial, credor será o vencedor da causa, como tal apontado na sentença. No título extrajudicial será a pessoa em favor de quem se contraiu a obrigação.

II – o Ministério Público, nos casos prescritos em lei – legitimidade ativa extraordinária – na ação civil pública será originária, eis que o MP foi o autor da ação.

» » O advogado, mesmo que não tenha sido parte no processo, tem legitimidade originária para executar em nome próprio a sentença proferida em favor de seu constituinte, na parte que condenou o adversário ao pagamento de honorários.

» » Tem-se apenas litisconsórcio facultativo na execução, não existe litisconsórcio necessário.

Legitimidade ativa derivada

Art. 567 – Podem também promover a execução, ou nela prosseguir:

I – o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo;

A modificação subjetiva da lide, em tais hipóteses, tanto pode ocorrer antes como depois de iniciada a execução forçada, e os fatores determinantes da sucessão tanto podem ser causa mortis como inter vivos, sendo, ainda, indiferente que o título executivo transmitido seja judicial ou extrajudicial.

Espólio – é o patrimônio deixado pelo falecido, enquanto não ultimada a partilha entre os sucessores, representado pelo inventariante. Sobrevindo a partilha desfaz-se a massa necessária da herança indivisa e cada herdeiro ou sucessor será legitimado à execução quando for contemplado na sucessão do de cujus com o título executivo. Isso significa que, julgada a partilha e ocorrido o trânsito em julgado da sentença, cessam as funções do inventariante e, consequentemente, sua capacidade de representar o espólio. Desaparece, a partir de então, a universalidade da herança e cada herdeiro, dentro da força e dos limites de seu quinhão, será o sucessor universal de todos os direitos e obrigações do de cujus.

Herdeiros e sucessores – por herdeiro deve-se entender quem sucede o autor na herança, a título universal, recebendo toda a massa patrimonial do de cujus, ou uma quota dela. Por sucessor tem-se o legatário, que sucede o de cujus a título singular, sendo contemplado, no testamento, com um ou alguns bens especificados e individualizados. No caso dos herdeiros, já se fez a partilha, passando eles a terem legitimidade ativa derivada quando o bem executado está dentro de sua parte da herança.

Os herdeiros assumem legitimidade para atuar em nome da herança ou espólio, desde a morte do de cujus, enquanto o legatário só pode propor a execução depois que os herdeiros lhe fizerem a entrega do título executivo deixado pelo morto.

Na sucessão causa mortis deve-se juntar documento que lhe dê o direito a determinado crédito.

Sempre que o pretendente a promover a execução não for o que figura na posição de credor no título executivo, para legitimar-se como exequente terá de comprovar, ao ingressar em juízo, que é o legítimo sucessor de quem o título designa credor.

Já iniciado o cumprimento de sentença, em morrendo o credor, é necessário um incidente de habilitação (art. 1.055), com a juntada de um incidente do inventariante que passará a ter legitimidade ativa derivada para a execução. A execução fica suspensa enquanto não resolvida a habilitação, voltando a correr, após, com novo credor. Em morrendo o credor antes de iniciada a execução, deve-se juntar documentação que comprove a legitimidade derivada de quem requerer, sendo dispensada a habilitação que só é exigida quando o credor morre no curso da execução.

II – o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por ato entre vivos – considera-se cessionário o beneficiário da transferência negocial de um crédito por ato inter vivos, oneroso ou gratuito. Na cessão de crédito, o cessionário passa a ter direito ao crédito, passa também ter legitimidade ativa derivada, podendo iniciar uma execução, desde que haja documento comprobatório. O caso mais comum de cessão são os de endosso dos títulos cambiais.

Há créditos que não são passíveis de cessão, como no caso das obrigações personalíssimas, benefícios da previdência social.

A cessão de crédito só pode ser feita quando autorizada por lei. Na execução o cessionário não se precisa a anuência do devedor para assumir a posição processual do cedente.

III – o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional – o sub-rogado paga a dívida de outrem passando ter direito à execução. Ex.: avalista, fiador.

O sub-rogado, para demonstrar sua legitimidade para a execução, de par com a execução do título executivo, terá o ônus de comprovar a sub-rogação. Não há necessidade de propor uma nova ação, podendo prosseguir-se na mesma. Já houve julgado no sentido de que, o avalista que pagou o débito em execução pode, como sub-rogado, prosseguir contra o devedor avalizado na execução, com aproveitamento dos mesmos autos, a despeito da homologação da desistência do pedido do credor satisfeito, ou seja, daquele que iniciou a execução forçada.

» » A massa falida e o condomínio também podem ter legitimidade ativa. Em tal se dando, as representações caberão, respectivamente, ao síndico ou administrador judicial e ao administrador ou síndico.

LEGITIMIDADE PASSIVA (art. 568)

Art. 568 – São sujeitos passivos na execução:

I – o devedor, reconhecido como tal no título executivo – devedor originário – figuram no título – legitimidade originária passiva – se se trata de execução de sentença, o executado será o vencido no processo de conhecimento e sua identificação far-se-á pela simples leitura do decisório exeqüendo. Se a execução for de título extrajudicial, será sempre legitimado passivo aquele que figurar no documento negocial como devedor.

II – o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor – legitimidade passiva derivada.

Após a partilha, desaparece a figura do espólio, como massa indivisa, e cada herdeiro só responderá pelas dívidas do de cujus até o limite do patrimônio herdado/recebido e somente este, salvo se tiver ocorrido alienação dos bens herdados, em que serão alcançados outros bens do sucessor até a proporção da cota hereditária.

Se a execucao já estiver em curso quando ocorrer o óbito do devedor, sua substituição pelo espólio ou pelos sucessores dar-se-á através de habilitação, suspendendo-se o processo pelo prazo necessário à citação dos interessados. Ocorrendo a morte antes do início da execução, esta será ajuizada diretamente contra o espólio, representado pelo inventariante, se não houver partilha, ou contra os herdeiros se já houve partilha.

III – o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo – legitimidade passiva derivada – deve-se ter a anuência do credor, em razão do patrimônio do devedor. A assunção de dívida será possível em duas circunstâncias: em ato negocial de que participem o velho e o novo devedor, e em ato unilateral do novo devedor. Em ambas as hipóteses sempre será indispensável o consentimento do credor. Ao iniciar a execução, o credor, terá, além da exibição do título executivo, que comprovar a assunção da dívida pelo novo devedor;

IV – o fiador judicial – responsável – uma pessoa pode sujeitar seu patrimônio ao cumprimento de uma obrigação sem ser o devedor. O devedor é um e o responsável é outro. O mesmo se dá com o responsável tributário. O fiador judicial responde pela execução sem ser o obrigado pela dívida e a execução contra ele não depende de figurar o seu nome na sentença condenatória. Em todos os casos de execução contra o fiador, este, solvendo a dívida ajuizada, terá ação regressiva contra o devedor, sub-rogando-se nos direitos do credor e legitimando-se à execução contra o afiançado, nos mesmos autos.

Ao fiador é assegurado o benefício da ordem, ou seja, a faculdade de nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor, incidindo primeiro a execução sobre os bens do afiançado, e se estes não forem suficientes, só então recairá sobre o patrimônio do fiador. No caso de título extrajudicial não há o benefício de ordem.

V – o responsável tributário, assim definido na legislação própria – legitimidade passiva extraordinária – ex.: síndico da massa falida; do condomínio. O não pagamento dos tributos faz com que responda sendo parte passiva na execução. O tributo não é cobrado da pessoa que retira uma vantagem econômica do ato tributado, mas sim de pessoa diversa.

Tanto no Código quando na Lei 6.830/80, o responsável tributário é alguém que deve sujeitar-se à execução forçada, mas dentro das forças do título executivo e das regras que definem a liquidez e certeza do documento básico e indispensável à atuação do processo de expropriação judicial. Esses responsáveis, podem ser atingidos pela penhora, em bens particulares, mesmo não figurando seus nomes na certidão de inscrição de dívida ativa.

A posição do STJ é a de que não basta à Fazenda exequente invocar a qualidade de sócio-gerente para redirecionar contra ele o executivo antes aforado contra a pessoa jurídica. Nem basta invocar o inadimplemento da obrigação tributária da sociedade, como fato gerador da co-responsabilidade de sócio administrador. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que tenha agido com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou dissolução irregular da sociedade, não há que se falar em responsabilidade tributária do ex-sócio (art. 135, CTN).

Caso o nome do sócio não conste na certidão de dívida ativa, é possível o redirecionamento da execução fiscal contra o mesmo, desde que a Fazenda Pública demonstre a presença de alguma das circunstâncias referidas no art. 135, CTN. Diversamente, caso o nome do sócio conste na certidão de dívida ativa, mas a ação tenha sido ajuizada, originariamente, apenas contra a pessoa jurídica, admite-se a integração do sócio no pólo passivo da execução, incumbindo ao mesmo o ônus de provar que não incorre em qualquer das hipóteses do citado artigo.

Para a execução, sempre que o executado não for o primitivo obrigado, terá o credor que provar a responsabilidade do executado. Não é possível, porém, executar os bens do terceiro responsável sem vinculá-lo à relação processual, mediante regular citação.

RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

O devedor responde com seu patrimônio pela execução. Como regra não há responsabilidade pessoal, a não ser no caso do devedor de alimentos.

Méis sub-rogatórios é a força que o Estado tem para forçar o devedor a pagar a dívida, intervindo em seu patrimônio.

Meios coercitivos são aqueles utilizados para forçar o devedor a pagar a dívida sem que haja a intervenção do Estado, como a prisão civil e a multa.

Há situações em que o devedor não responde pela dívida e que terceiros respondem pela dívida, ex.: sócio de empresa (quando o bem penhorado é alienado).

BENS DO DEVEDOR QUE NÃO SE SUBMETEM À RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

a) Bens impenhoráveis (art. 649)

Mesmo que o devedor tenha esses bens, eles não podem ser penhorados na execução.

A penhora de bens impenhoráveis é ato plenamente nulo, mas a nulidade é apenas do ato e não de todo o processo.

Art. 649 – São absolutamente impenhoráveis:

I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;

II – os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida – como uma quantidade maior de televisões, geladeiras, aparelhos de com, etc.;

III – os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor;

IV – os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º, deste artigo;

V – os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis, necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;

VI – o seguro de vida – a função do seguro é criar em favor de terceiro um fundo alimentar. Dessa natureza jurídica é que decorre a impenhorabilidade;

VII – os materiais necessário para obras em andamento, salvo se elas forem penhoradas – os materiais são, por antecipação, parte integrante da obra, como tal só podem ser penhorados se o todo for;

VIII – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;

IX – os recursos públicos recebidos por instituições privadas para a aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social – apenas as verbas públicas, enquanto tais, é que não podem ser bloqueadas por meio da penhora. Os bens particulares da instituição, mesmo de utilidade pública, conservam-se como garantia de seus credores e, assim, podem ser executados para realizar suas obrigações inadimplidas;

X – até o limite de 40 salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança – sendo o salário maior do que esse montante, a penhora pode alcançá-lo. Sempre, porém, será mantida intocável pela execução os 40 salários. A constrição executiva somente atingirá o que deles sobejar;

§ 1º – a impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem – ex.: compra o bem em parcelas e não paga a obrigação, poderá ser penhorado para o pagamento do próprio bem devido.

§ 2º – o disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia.

Alterações – Lei 11.382/2006

- Os bens que guarnecem a residência podem ser objetos de penhora se de elevado valor, bem como os que estiverem acima do médio padrão de vida, sendo este analisado pelos parâmetros do IBGE, segundo parte da doutrina, como Assis e Wambier.

- Quanto aos vestuários e os pertences de uso pessoal, também podem ser penhorados os de elevado valor.

- Passaram a ser penhoráveis as cadernetas de poupança de até 40 salários mínimos.

Foram vetados o § 3º do art. 649, que tratava da penhora parcial de salário (eram penhoráveis 40% do que ultrapassasse 20 salários mínimos, sobre o valor líquido) e o parágrafo único do art. 650 (no caso de residência no valor de 1000 salários mínimos – a residência seria objeto de penhora no que ultrapassasse os 1.000 salários mínimos, sendo que esses 1.000 salários mínimos seriam restituídos ao devedor para que ele pudesse comprar nova residência).

b) Bens relativamente impenhoráveis (art. 650)

Art. 650 – Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia – os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis seguem, em princípio, o destino destes, ou seja, são impenhoráveis. Os credores comuns do titular do bem inalienável, por isso, não podem penhorar seus frutos e rendimentos. A imunidade, contudo, não é total. Prevalece enquanto seja possível o gravame executivo recair sobre outros bens livres do executado. Faltando os bens livres, cessará a impenhorabilidade, e os frutos e rendimentos a que alude o art. 650 terão de submeter-se à penhora.

Quando o crédito exeqüendo corresponde à pensão alimentícia, a penhorabilidade deixa de ser relativa e torna-se plena. O credor pode, desde logo, fazer a penhora recair sobre os frutos e rendimentos do bem inalienável, sem ter de demonstrar a inexistência de outros bens livres para garantir a execução.

No caso de penhora de bens relativamente impenhoráveis, o silêncio do devedor convalida o ato.

c) Bens gravados de hipoteca a penhor em favor de um dos credores – mesmo que um credor tenha penhorado o bem que esteja hipotecado, quando da arrematação o credor hipotecário terá preferência no crédito.

d) Lei 8.009/90 – impenhorabilidade do imóvel residencial único ou de menor valor do casal ou entidade familiar – mesmo o solteiro tem direito ao bem de família. Quando se trata de bem de família e a família possua mais do que uma casa, pode ela escolher qual quer que seja penhorada, devendo averbar no registro de imóveis. Caso não haja averbação, será penhorado o de menor valor (art. 5º, Lei 8.009/90)

Segundo Medina, deve ser considerado o disposto no art. 1.711 do CC, que diz que a instituição convencional do bem de família é possível desde que não ultrapasse 1/3 do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, eis que não é razoável a atitude do devedor que investe todos os seus bens em um único imóvel, destinando-o à sua residência e de sua família, ciente de que, em razão de futuras execuções, seu patrimônio tende a ser reduzido. Ainda que, neste caso, não se esteja diante de um bem de família constituído em consonância com o que dispõe o art. 1.711, o fato de o devedor investir todo o seu patrimônio em um único bem revela o desígnio de vê-lo inserido na impenhorabilidade que se trata na lei 8.009/90, evitando, com isso, a incidência da penhora sobre o mesmo. Logo, segundo mencionado autor, deve ser aplicada ao bem de família legal a limitação imposta no art. 1.711 do CC: o bem de família pode ser penhorado se seu valor ultrapassar um terço do patrimônio líquido do executado.

A regra que institui a impenhorabilidade do bem de família refere-se à finalidade, à destinação que é dada ao bem, que só é considerado bem de família se estiver servindo à residência da entidade familiar. Contudo, caso o único imóvel da família seja locado, se a renda da locação for utilizada para que a família resida em outro imóvel alugado, ou para sua manutenção, continuará sendo impenhorável.

As exceções da impenhorabilidade da Lei 8.009/90 são as seguintes:

a) veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos (art. 2º, caput).

b) não prevalece a impenhorabilidade nem do imóvel e nem dos seus acessórios se a execução for movida nos casos do art. 3º, da Lei.

c) ainda deixará de incidir a impenhorabilidade quando o devedor, sabendo-se insolvente, adquirir de má-fé o imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga (art. 4º).

e) Bens públicos – regime de precatórios – art. 100, CF. Os bens públicos não são objetos de penhora. Não há penhora na execução contra a Fazenda Pública. O regime de cobrança de dívidas públicas se faz por precatórios. Nas obrigações de pequeno valor dispensa-se o precatório, sendo 60 salários mínimos para a União, 40 para os Estados e 30 para os Municípios, quando não estipulado de modo diverso em lei municipal. Art. 87, ADCT.

BENS DE TERCEIRO QUE SE SUBMETEM À RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL (art. 592)

► Bens que pertenceram ao devedor

a) Alienados em fraude à execução, fraude contra credores e gravados de penhora (art. 593) – configura-se fraude à execução quando já há uma execução e o patrimônio do devedor é alienado a terceiro, desde que passível de penhora. Se o devedor for insolvente não há fraude à execução. A fraude é declarada nos autos próprios, independente de ação específica. Se o terceiro alienou o bem, de boa-fé, pode ingressar com embargos de terceiros e ter sua ação procedente, ficando com o bem. O credor, a quem cabe alegar a fraude, deve provar que o adquirente sabia da execução sobre o bem. A partir do registro da execução no Cartório de Imóveis, ato que lhe dá publicidade, não há mais como o terceiro alegar boa-fé (art. 615-A). Cabe ao credor realizar a averbação. Se não foi dada a publicidade do ônus do bem, cabe ao credor provar a má-fé do adquirente.

Portanto, se a citação estiver inscrita no Registro Imobiliário, a fraude independe de prova, porque se presume o fato do registro, pelo qual se tem o fato registrado como do conhecimento de todos e, portanto, do adquirente. Não havendo inscrição, incumbirá ao credor o ônus de provar as condições legais da fraude à execução, isto é, deverá demonstrar que o terceiro adquirente conhecia a existência da ação pendente contra o alienante.

No caso de fraude à execução, o processo simplesmente ignora o efeito da alienação. O bem é havido, para o processo pendente, como se não houvesse saído do patrimônio do devedor.

Os requisitos da fraude à execução são a insolvência, a existência da ação em andamento e, caso não haja o registro da execução, a prova da intenção fraudulenta do devedor (a má-fé).

Na fraude contra credores ainda não existe ação. Existe um crédito entre credor e devedor. Requer uma ação própria (ação pauliana ou consilium fraudis) e deve ser provada a intenção bilateral fraudulenta, ou seja, que o dono do imóvel (o devedor) e o adquirente, em conluio, alienaram e transferiram fraudulentamente o patrimônio do devedor. Como não há prévia sujeição do objeto à execução, para configurar-se a fraude deverá o credor demonstrar a insolvência do devedor decorrente da alienação ou da oneração. Esta decorrerá, normalmente, da inexistência de outros bens penhorados ou da insuficiência dos encontrados. Os requisitos da fraude contra credores são a insolvência e a intenção bilateral de fraudar credores. A fraude contra credores recai sobre dinheiro, dívida do devedor.

Bens gravados de penhora – não importa a insolvência, porque já se deu em garantia aquele bem, que foi alienado posteriormente. Imediatamente o juiz vai determinar a fraude à execução, mas nada há que se comprovar (nem a boa ou a má-fé). Assim, se houver a vinculação do bem alienado ou onerado ao processo fraudado, a caracterização da fraude de execução independe de qualquer outra prova. O gravame judicial acompanha o bem perseguindo-o no poder de quem quer que o detenha, mesmo que o alienante seja um devedor solvente. Nem é preciso que a penhora esteja inscrita para que se considere a alienação de seu objeto em fraude de execução, a não ser quando se trate de imóveis.

A penhora é específica da quantia certa.

Declarada a fraude à execução, a relação entre o devedor e o adquirente (o ato negocial entre eles) continua válida, eis que a fraude torna o ato ineficaz somente para o credor, eis que para ele aquela relação inexistiu, retornando o bem ao estado anterior e servindo à penhora. O terceiro, em perdendo o bem, pode reivindicar o ressarcimento.

Em síntese, não há nenhuma ação para anular ou desconstituir o ato de disposição fraudulenta. A lei o considera simplesmente ineficaz perante o exequente. O negócio jurídico que frauda a execução gera pleno efeito entre alienante e adquirente, mas não pode ser oposto ao exequente. Assim, a força da execução continuará a atingir o objeto da alienação ou oneração fraudulenta, como se estas não tivessem ocorrido.

b) Hipotecados ao credor e depois alienados a terceiros – bem hipotecado pode ser alienado, no entanto, se houver hipoteca, por ser um direito de garantia real, volta ao credor e serve à execução/penhora.

c) Bens do sucessor a título singular – o campo de incidência é o das ações para entrega de coisa. Em ação proposta pelo sucessor a título singular, em que há disputa de um bem, que é alienado, se ao final da ação o juiz entende que determinado bem deve ficar com o sucessor, deve o bem voltar para o estado anterior e ser entregue ao sucessor. Sempre há ação em andamento (reipersecutória ou possessória), na qual o autor demanda coisa que lhe pertence ou que lhe é devida, e não se encontra em seu patrimônio ou está em poder de terceiro.

Se, após a sucessão, a coisa pereceu sem culpa do adquirente ou se foi por ele transmitida a outrem, não subsiste a responsabilidade questionada. É o bem adquirido, e não a pessoa do adquirente, que se vincula à responsabilidade executiva.

* A forma de defesa do terceiro é sempre embargos de terceiro.

► Bens dos sócios – em regra a dívida da sociedade não atinge o patrimônio dos sócios, vindo a atingir somente quando a sociedade é de responsabilidade solidária/subsidiária; sociedade irregular ou de fato; e na sociedade limitada (desconsideração da personalidade jurídica). Nesta última, em regra a execução recai sobre os bens da sociedade. No entanto, se por decisão do juiz for desconsiderada a personalidade jurídica, poderá atingir o patrimônio dos sócios, diretamente, eis que juridicamente a pessoa moral não existe e os componentes reputam-se, pessoal e solidariamente, obrigados pelas dívidas assumidas irregularmente em nome da sociedade. Não há benefício de ordem ou responsabilidade secundária. Não provadas as circunstâncias como dissolução irregular da sociedade, fraude à execução e à inexistência de bens da empresa passíveis de penhora, o caso é de se indeferir o pedido de penhora sobre bens dos sócios.

► Bens do cônjuge – como regra geral, pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que casados pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatários e os comuns até o limite de sua meação, logo, se a dívida é particular de um dos cônjuges, não adentrará no patrimônio do outro; se a dívida foi contraída em benefício da família, adentra no patrimônio do outro (art. 1.644, CC). Tratando-se de penhora de bens imóveis, o outro cônjuge será intimado da penhora, caso ele queira discutir a dívida (a validade ou eficácia do título firmado pelo consorte), terá que entrar com embargos à execução, no prazo de 15 dias, por daí estar agindo como parte. Caso queira preservar sua meação, deve propor embargos de terceiro, no prazo de 05 dias contados da arrematação, antes da assinatura do auto (art. 1.048).

Caso o cônjuge, intimado da penhora, alegar a questão pertinente à meação em embargos do devedor, em lugar de embargos de terceiro é, contudo, irrelevante, por não passar de irregularidade formal, que nenhum prejuízo acarreta à parte contrária. O que não se tolera é o contrário, isto é, usar o cônjuge os embargos de terceiro, fora do prazo dos embargos do devedor, para discutir o mérito da dívida exequenda.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA

Art. 475-O, CPC.

Funda-se em título judicial não transitado em julgado. A decisão ainda não é definitiva. Na verdade, provisória é a decisão em que se baseia a execução. Os atos executivos, ao contrário, realizam-se de modo definitivo. Por isso, melhor seria afirmar que, no caso, se está diante de execução integral de sentença provisória.

Em relação aos títulos extrajudiciais, a execução nasce sempre definitiva, podendo tornar-se provisória somente no seu curso, quando oferecidos embargos com efeito suspensivo.

O art. 520 do CPC traz as hipóteses em que a apelação pode ser recebida somente no efeito devolutivo, o que gera a possibilidade da execução provisória dessa decisão pendente de apelação. O mesmo ocorre quando é interposto recurso especial e recurso extraordinário, que admitem sempre a execução provisória.

O agravo de instrumento, que em regra não tem efeito suspensivo, quando interposto da decisão que denega processamento do recurso extraordinário impede a execução definitiva do acórdão, que só pode basear-se em decisão transitada em julgado, caráter de que não se reveste a decisão enquanto houver possibilidade de recurso ordinário ou extraordinário.

Quando é atribuído efeito suspensivo não se fala em execução provisória.

Normalmente, há pendência de recurso recebido somente sob efeito devolutivo, no entanto, admite-se a execução provisória também quando a ocorre a antecipação da tutela, caso em que a decisão judicial também ainda não transitou em julgado e não há qualquer recurso pendente.

CARACTERÍSTICAS – ART. 475-O

O procedimento que orienta o cumprimento provisório da sentença é o mesmo que o definitivo. Deve correr em autos apartados, o que se fará utilizando cópias extraídas dos autos principais, por iniciativa do exequente (art. 475-O, § 3º). Sempre dependerá de promoção do credor.

1. O credor deverá ressarcir os danos que o devedor sofra, caso o título seja reformado ou cassado. Há o que se chama de responsabilidade objetiva, eis que não há necessidade de se comprovar boa ou má-fé. É imprescindível que tenha havido prejuízo para o devedor. A forma mais completa de ressarcimento é a restituição dos bens e valores expropriados executivamente, mais os prejuízos ocorridos pela privação deles durante o tempo em que prevaleceu o efeito da execução provisória. Tendo sido, porém, transmitidos a terceiros, não alcançáveis pelo efeito do julgamento do recurso pendente, transformar-se-á em dever de indenização total do valor dos bens e demais perdas acarretadas ao executado.

2. Os atos de expropriação poderão ir até a efetiva expropriação de bens. Até um tempo atrás a execução provisória ia somente até a penhora, mas hoje pode ir até o fim, inclusive com o levantamento do dinheiro, daí a necessidade da caução.

3. O credor deverá prestar caução idônea – levantamento de dinheiro. A caução, que pode ser real ou fidejussória, tem de ser idônea, ou seja, há de representar, para o devedor, o afastamento do risco de prejuízo, na eventualidade de ser cassado ou reformado o título executivo judicial que sustenta a execução provisória. A caução somente é obrigatória quando os atos da expropriação determinados possam causar prejuízos ao devedor, ou seja, a prestação de caução é condição apenas para a alienação do bem penhorado ou para a realização de atos que sejam capazes de causar grave dano e não simplesmente em razão do início da execução da decisão provisória. É o juiz quem exige a prestação da caução. Prestada a caução, a transferência de domínio para terceiro, por meio de arrematação, não será provisória, perante o arrematante a operação de aquisição da propriedade será definitiva. Entre as partes, se houver cassação ou reforma da sentença exequenda a solução será a indenização de perdas e danos.

4. É dispensada a caução: a) quando a execução serve à prestação de alimentos, desde que não ultrapasse 60 salários mínimos e seja comprovado estado de necessidade do exequente, cumulativamente. Caso haja posterior reforma da sentença, o devedor não será ressarcido, ficará no prejuízo. Concedida tutela antecipada em ação de alimentos, cabe inclusive a execução pelo art. 733; b) quando pendente agravo de instrumento perante o STJ e o STF, manifestado contra decisão que, na instância local, tenha inadmitido recurso extraordinário ou especial, salvo se o devedor comprovar risco de lesão grave ou de difícil reparação, casos em que então será exigida a caução. Tal solução decorre do fato de que, uma vez proferido o acórdão pelo Tribunal local, e não conhecido, na instância recorrida, o recurso extraordinário ou o recurso especial interpostos, muito provavelmente a decisão recorrida será mantida.

5. Em caso de desfazimento do título judicial por acórdão, a execução provisória fica sem efeito. Credor e devedor voltam ao status quo ante, teoricamente, ou seja, o patrimônio expropriado deve voltar ao estado anterior. A restituição ao estado anterior se dá entre as pessoas do exequente e do executado e não, necessariamente, sobre os bens expropriados judicialmente durante a execução provisória. A provisoriedade se passa entre as partes do processo e não atinge terceiros que legitimamente tenham adquirido a propriedade dos bens excutidos. Assim, se o credor foi quem se assenhoreou dos bens do devedor, por força da execução provisória, terá ele de restituí-los in natura, sem prejuízo da indenização dos demais prejuízos decorrentes do processo executivo frustrado. Se, contudo, foram eles transferidos por arrematação a terceiro, o exequente não terá como restituí-los ao executado. Arcará, então, com a responsabilidade de reembolsá-lo de todos os prejuízos ocasionados pela definitiva perda dos bens expropriados judicialmente.

Ocorrendo a anulação ou modificação apenas parcial da sentença, a execução provisória ficará sem efeito somente na parte afetada pelo acolhimento do recurso.

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL

Súmula 317, STJ: É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos.

Lei 11.382/2006 – art. 587, CPC: É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739).

A execução de título extrajudicial, pendente de recurso de apelação de embargos com sentença de improcedência é definitiva ou provisória? E de embargos extintos sem julgamento do mérito?

A execução é iniciada como definitiva. Mas há possibilidade de o devedor opor embargos à execução (iniciam com petição inicial e encerram com sentença, então cabível apelação).

Antes da reforma, aos embargos recebidos era aplicado o efeito suspensivo à execução automaticamente. Da sentença que julgar os embargos cabe apelação. Se recebida a apelação apenas no efeito devolutivo, o que ocorre quando julgados improcedentes os embargos ou rejeitados liminarmente (art. 520, V), prossegue-se a execução, eis que subentender-se-ia que o credor teria razão. Entendia-se então que a execução, na pendência de recurso contra a sentença que julgou improcedentes os embargos do executado, continuava como definitiva, e não como provisória.

No entanto, o legislador disse que a execução, quando recebidos os embargos com efeito suspensivo, é provisória (art. 587).

Agora, mesmo que iniciada como execução definitiva, se houver pendência de recurso de apelação, ela será provisória.

Quando os embargos são recebidos sem efeito suspensivo a execução será sempre definitiva, pouco importa se a apelação interposta da sentença que julgou os embargos é suspensiva ou somente devolutiva. O efeito suspensivo dos embargos suspende a execução e o efeito suspensivo atribuído à apelação suspende a sentença dos embargos.

A diferença entre execução definitiva e execução provisória está na necessidade de caução nos casos referidos no art. 475-O. Com efeito, em ambos os casos o exequente tem responsabilidade pelos prejuízos sofridos pelo executado em caso de demonstração de inexistência de fundamento da execução.

Assim, se os embargos tiverem sido recebidos COM efeito suspensivo (não se realizando qualquer ato executivo após a penhora) e, depois, tiverem sido julgados improcedentes, o prosseguimento da execução, na pendência de apelação recebida sem efeito suspensivo, é condicionado à prestação de caução – execução provisória.

Se os embargos tiverem sido recebidos SEM efeito suspensivo (permitindo-se, portanto, a realização de atos executivos após a penhora), e, depois, tiverem sido julgados improcedentes, o prosseguimento da execução, na pendência de apelação recebida sem efeito suspensivo, não é condicionado à prestação de caução – execução definitiva.

Portanto, se os embargos se processaram sem suspender a execução do título extrajudicial, a interposição de apelação, também sem efeito suspensivo, nenhuma interferência terá sobre o andamento da execução, que continuará comandada pelo caráter da definitividade. Se, todavia, aos embargos atribuiu-se força suspensiva, a eventual apelação contra a sentença que lhe decretou a improcedência fará com que, na pendência do recurso, o andamento da execução seja possível, mas em caráter de execução provisória.

Em caso de procedência dos embargos haverá efeito devolutivo e suspensivo.

Em síntese, a regra é que, iniciada definitiva a execução, não se transmuda em provisória, nem pela oposição de embargos, se desprovidos de efeito suspensivo, nem pela interposição de recurso contra sentença que julgar improcedentes os embargos ou rejeitá-los liminarmente (art. 520, V, CPC), caso não haja efeito suspensivo nos embargos. Com a rejeição liminar ou a improcedência dos embargos, é reforçada essa presunção. Súmula 317, STJ.

No entanto, o art. 587, do CPC, também prevê a possibilidade de a execução ser provisória quando aos embargos atribuiu-se força suspensiva e há apelação pendente. Pode ser atribuído efeito suspensivo aos embargos nas hipóteses do art. 739, CPC.

Se houver extinção dos embargos sem julgamento do mérito (rejeitados liminarmente) e houver apelação, a execução será definitiva, em razão da omissão da lei, aplica-se a Súmula 317, do STJ.

EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÕES DE FAZER

► TÍTULO EXTRAJUDICIAL – art. 632 e seguintes.

O título extrajudicial que prevê obrigação de fazer ou não fazer (contrato) praticamente caiu em desuso em razão das sentenças executivas lato sensu e das tutelas inibitórias.

Inicia-se diretamente a execução, não tem processo de conhecimento.

Não tem por objeto o pagamento em dinheiro, mas seu objeto é uma obrigação de fazer ou não fazer. Ex.: contrato de transporte. O não cumprimento desse contrato enseja uma execução de título extrajudicial, porque o contrato assinado pelas partes e por duas testemunhas configura título executivo extrajudicial.

PETIÇÃO INICIAL – art. 614, 615, 282

Art. 282 – A petição inicial indicará:

I – o juiz ou tribunal, a que é dirigida (endereçamento);

II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu (qualificação das partes);

III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (fatos e fundamentos do pedido são apenas uma simples descrição do que ocorreu, porque o título, por si só, já é explicativo);

IV – o pedido, com as suas especificações (o pedido de produção de provas é o único requisito desse artigo que não cabe na petição inicial, isso não significa que nunca serão produzidas provas na ação de execução, eis que opostos embargos, que são considerados uma ação de conhecimento dentro da execução, haverá necessidade de produção de provas nos embargos, por isso, na petição de embargos à execução deve se fazer o pedido de produção de provas);

V - o valor da causa (o valor da causa é obrigatório na petição inicial, ainda que não seja possível sua apuração. Quando se trata de obrigação de fazer ou não fazer, quando não possível atribuir valor certo, atribui-se valor para efeitos meramente fiscais);

VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (na execução em si não se tem a necessidade de provar nada em juízo, eis que já se tem o título executivo dizendo quem é credor e quem é devedor);

VII – o requerimento para a citação do réu.

→ Em tese, a petição é bem mais simples do que uma inicial do processo de conhecimento.

Art. 614 – Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor e instruir a petição inicial:

I – com o título executivo extrajudicial (deve ser o original, não sendo aceita cópia);

II – com o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa (a única obrigação que exige a juntada de cálculo é a por quantia certa que diz respeito a dinheiro, logo, esse inciso não se aplica à execução de título extrajudicial de obrigação de fazer ou não fazer);

III – com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o termo (Art. 572) (se título não está vencido não pode ser executado, por faltar o requisito da exigibilidade. Esse inciso aplica-se a qualquer espécie de execução).

Art. 615 – Cumpre ainda ao credor:

I – indicar a espécie de execução que prefere, quando por mais de um modo pode ser efetuada (deve-se indicar qual é a espécie de execução que está sendo movida);

II – requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, ou anticrético, ou usufrutuário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto (somente se fala em penhora de bens quando for quantia certa, não existe a figura da penhora se não tiver por objeto a quantia certa, assim, em sendo obrigação de fazer ou não fazer, não é aplicado esse inciso, a não ser que iniciada uma obrigação de fazer, no meio do caminho ela se converta em perdas e danos, eis que neste caso transformar-se-á em quantia certa);

III – pleitear medidas acautelatórias urgentes (arresto, sequestro, qualquer cautelar de urgência);

IV – provar que adimpliu a contraprestação, que lhe corresponde, ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do credor (quando exige-se a prestação do cumprimento de uma tutela mas existe uma contraprestação, deve o credor provar que cumpriu com sua contraprestação e que quem não cumpriu foi somente o devedor, ex.: contrato a construção do muro e me obrigo ao fornecimento de materiais).

EXPEDIÇÃO DO MANDADO EXECUTIVO (PRAZO E MULTA)

Ajuizada a inicial, presentes todos os requisitos, é expedido mandado executivo.

O início do procedimento executivo será sempre através de citação do devedor para que cumpra a obrigação em prazo determinado, seja realizando a obra ou o fato, nas prestações positivas, seja desfazendo-as, nas negativas (art. 632 e 642).

→ Existem dois requisitos específicos:

1° → no mandado citatório, o juiz deve estabelecer um prazo para a obrigação ser cumprida. Para o estabelecimento do prazo o juiz observa o prazo do título, caso o preveja, em não havendo prazo previsto no título, o juiz busca informações para estabelecer um prazo razoável. Esse prazo pode variar, dependendo da obrigação. É possível solicitar a prorrogação desse prazo, quando for impossível o cumprimento naquele prazo previamente estabelecido, por fatores externos, independentes da vontade do devedor. Quando as partes estão de acordo em prorrogar o prazo, dispensa-se a motivação.

2° → multa diária em caso de não cumprimento da obrigação (art. 645). É fixada pelo juiz já no despacho inicial. A multa passa a incidir quando expirado o prazo para o cumprimento da obrigação. Enquanto vigente o prazo a multa não incide. O valor da multa não é definido por lei, podendo variar de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Deverá, de acordo com sua função, corresponder a uma quantia suficiente para constranger, em face das posses do devedor e a expressão econômica da obrigação.

A multa é meio executivo de coação, sem natureza punitiva e nem reparatória; pode ser aplicada tanto nas obrigações de fazer fungíveis como nas infungíveis; seu valor deve ser fixado levando em consideração, fundamentalmente, a finalidade das astreintes, que é a de constranger psicologicamente o devedor recalcitrante a cumprir, ele próprio, a obrigação devida; o valor é progressivo, aumentado diariamente na proporção dos dias de atraso da prestação, podendo o seu valor atingir montante superior ao da obrigação; o dies a quo da incidência é o dia seguinte ao do prazo estabelecido pelo juiz para que o devedor cumpra a obrigação; o dies ad quem é o do cumprimento da obrigação, ou o dia em que o credor requer a conversão da execução específica em genérica, por perdas e danos, ou, ainda o dia em que a obrigação se extinguir ou a prestação específica ficar impossibilitada, qualquer que seja a causa da extinção ou da impossibilidade.

Essa multa pode ser superior ou bem inferior ao valor da obrigação, eis que não está vinculada à obrigação, mas sim ao poder aquisitivo da parte contrária, ao poder coercitivo que ela terá. Para o juiz estabelecer essa multa diária, ele deve observar os seguintes requisitos: a) ela não pode ser tão alta, a ponto de tornar-se impossível o pagamento da multa; b) não pode ser tão baixa a ponto de não constranger o devedor ao cumprimento.

A qualquer tempo a multa processual pode ser aumentada ou diminuída, desde que por decisão fundamentada. Da decisão que aumenta ou diminui a multa cabe agravo de instrumento, por ser decisão interlocutória. Em regra, essa multa é revertida em favor do credor.

Nas obrigações fungíveis, quando o credor formula pedido requerendo que a obrigação seja cumprida por terceiro ou quando requer conversão em perdas e danos, deixa de incidir a multa. Havendo conversão em perdas e danos, a execução torna-se em execução por quantia certa.

Em síntese, a multa reverte em favor do credor, deixa de incidir quando a parte requer que a obrigação seja cumprida por terceiro ou requer conversão em perdas e danos; é fixada sempre pelo juiz, independente de constar no título executivo; tem que ter como objeto principal força executiva, por isso não está necessariamente vinculada à obrigação, analisa-se poder aquisitivo do devedor; pode ser diminuída ou aumentada, por decisão fundamentada. Essas regras valem também para obrigações de entrega de coisa certa ou incerta.

Assim, quando recebe a citação, o devedor deve saber o prazo que ele tem para cumprir a obrigação e qual a multa que vai incidir caso ele não a cumpra.

CITAÇÃO

Como qualquer execução, a citação é feita por oficial de justiça, em regra.

POSIÇÃO DO DEVEDOR:

Citado o devedor ele pode:

a) atender ao mandado – cumpre com sua obrigação dentro do prazo estabelecido, logo, fica isento de qualquer multa. Mesmo atendendo ao mandado no prazo estabelecido, mas não pagando as custas e despesas processuais, não haverá extinção da execução, mas haverá conversão para execução por quantia certa. Em havendo o cumprimento da obrigação e pagamento das custas e honorários extingue-se a execução (art. 794, I).

b) opor embargos à execução – os embargos à execução são a forma de defesa que tem o devedor. Com a reforma houve alteração do prazo, que antes era de 10 dias, passou a ser de 15 dias, contados da juntada aos autos do mandado citatório. Embora tenha havido o aumento do prazo, os embargos tornaram-se bem mais céleres com a reforma em razão de que antes havia a necessidade, nas execuções por quantia certa e nas de entrega de coisa certa, da chamada segurança do juízo, o que não existe mais. Nas execuções de obrigação de fazer ou não fazer não teve muita mudança, eis que nunca foi exigida a garantia do juízo.

Opostos os embargos à execução, a execução não se suspende necessariamente. Se for atribuído efeito suspensivo à execução, a multa também ficará suspensa. Se não for atribuído efeito suspensivo à execução com o recebimento dos embargos, continua a incidência da multa.

c) não atender, nem se defender – quando o devedor fica inerte começa incidir a multa processual.

O credor pode aguardar o prazo para a incidência da multa.

Incidindo essa multa diária, ela é revertida em favor do Estado ou em favor do credor?

Sobre o assunto, assim discorre LUIZ GUILHERME MARINONI, ipsis litteris:

“O fim da multa é convencer o demandado a cumprir a decisão. Quem está por detrás do benefício que pode ser outorgado pela multa, portanto, não é o lesado ou o autor, mas sim o Estado.

Não obstante, o direito francês, no que é seguido por parte do direito europeu pelos direitos brasileiro e argentino, conservou a idéia, própria ao ressarcimento, de que o valor da multa, em caso de inadimplemento, deve ser carreada à parte e não ao Estado.

Aliás, a tese de que o valor da multa deve ser dirigido ao Estado é adotada pelo direito alemão, diante de sua visão nitidamente publicista, ou seja, de que a multa é voltada à defesa da autoridade do Estado-Juiz.

Em termos lógicos jurídicos, parece não haver dúvida de que a multa deva reverter para o Estado, uma vez que não há racionalidade em o lesado receber valor que não diz respeito ao dano sofrido. O dano deve ser ressarcido, e para tanto serve o ressarcimento em pecúnia, não existindo motivo para se admitir que, ao lado do ressarcimento, o lesado receba o valor da multa devida em razão da não observância da decisão judicial.

De qualquer forma, é preciso admitir que o direito brasileiro, diante do teor do art. 461 do CPC, que afirma que ‘a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa’, entende que, assim como a indenização, a multa é devida ao autor.”

PRESTAÇÃO FUNGÍVEL

São fungíveis as prestações que, por sua natureza, ou disposição convencional, podem ser satisfeitas por terceiro, quando o obrigado não as satisfaça.

Se a obrigação é de prestação fungível, caberá ao credor, vencido o prazo da citação, aguardar a incidência da multa, sem o cumprimento da obrigação, optar entre pedir a realização da prestação por terceiro, à custa do devedor, ou reclamar a conversão em perdas e danos, convertendo a prestação de fato em indenização. Assim, se o credor faz um requerimento com a intenção de que um terceiro realize a prestação, ou que haja conversão em perdas e danos, a partir do momento em que tenha havido o requerimento, a multa deixa de incidir, daí para frente. Se nada for requerido pelo credor a multa vai incidir. No período que incidiu a multa sem que nada houvesse sido requerido, ela poderá ser cobrada em favor do credor.

a) Realizada por terceiro – se a prestação devida é suscetível de ser realizada por terceiro, pode o juiz, a requerimento do exequente, decidir que um estranho realize o fato à custa do executado. Nesses casos existem algumas dificuldades: a) as custas devem ser primeiro depositadas pelo credor e depois cobradas do devedor; b) a obrigação pode não ser cumprida perfeitamente pelo terceiro, dentre outras. Antes da reforma a lei exigia que o juiz fizesse um processo de licitação nesses casos, havia ainda a necessidade do depósito de caução pelo terceiro interessado, no valor de 25% do valor do contrato, assim, essa forma de cumprimento era muito dificultada. A partir da Lei 11.382/06 não se exige mais todo esse processo de licitação. O juiz apenas faz um convite às empresas para verificar a de melhor idoneidade, escolhendo a melhor oferta. Assim que escolhida a melhor proposta o credor tem cinco dias para se manifestar (garantir seu direito de preferência para que a obrigação seja feita por empresa de sua vontade, mas nas mesmas condições da proposta feita em juízo), não se manifestando em cinco dias, haverá concordância tácita, então a obrigação será realizada por esse terceiro, tendo o credor que depositar as custas das despesas, e ao final irá cobrá-las do devedor. A função do terceiro é apenas a prestação do serviço, tendo apenas direito de receber pelos serviços prestados, conforme a proposta apresentada pelo juiz.

b) Conversão em perdas e danos – há para o credor sempre a possibilidade de optar pela reparação das perdas e danos em lugar da obra devida, ainda que se trate de obrigação fungível, caso em que a execução se transforma em execução por quantia certa. Transforma-se a execução de fazer ou não fazer em execução por quantia certa, para tanto, deve se fazer liquidação da sentença para apurar os valores devidos, mas o título continua sendo extrajudicial

PRESTAÇÃO INFUNGÍVEL

Infungíveis são as prestações que somente podem ser satisfeitas pelo obrigado, em razão de suas aptidões ou qualidades pessoais, obrigação personalíssima, ou por convenção das partes. Assim, a infungibilidade pode decorrer simplesmente do contrato, pelo acordo das partes, ou da própria natureza da prestação. As obrigações infungíveis não podem ser realizadas por terceiro.

a) Conversão em perdas e danos – se infungível a prestação, a recusa ou mora do devedor importa sua conversão em perdas e danos, gerando a execução pela obrigação subsidiária. Se o devedor conservar-se inadimplente, pode o credor reclamar perdas e danos, sob o rito de execução por quantia certa. Se o contrato não previu o quantum da indenização em caso de inadimplemento, o credor utilizará o processo de execução de sentença. Uma vez líquido o valor da indenização, a execução forçada tomará as feições de execução por quantia certa.

b) Aguardar a incidência da multa.

EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER

Arts. 642 e 643.

PETIÇÃO INICIAL

Devem ser observados os mesmos requisitos exigidos na obrigação de fazer.

MANDADO EXECUTIVO

a) Não praticar a conduta vedada – dificilmente, em sede de execução, vai se vislumbrar uma conduta que não pode ser praticada, ela fica mais envolvida na tutela inibitória, por ser medida preventiva. Geralmente neste caso a execução é feita pelo art. 461. Incide multa única.

b) Desfazer aquilo que já fez – cotidianamente é a mais comum. O desfazimento/cessação é muito mais comum do que quando se fala em não praticar uma conduta vedada. Incide multa diária.

MULTA ÚNICA

Incide na conduta em que se veda a prática de uma conduta vedada. Serve para restringir a prática da conduta. Assim, se o devedor não podia praticar determinada conduta, e a pratica, incidirá essa multa.

MULTA DIÁRIA

Caso a parte não desfaça o que foi feito, sofrerá multa diária. Logo, compelido o devedor a desfazer algo que já tenha feito, enquanto não o desfaça, estará incidindo a multa diariamente.

→ Única ou diária, a multa tem função de ser coercitiva.

REAÇÕES DO DEVEDOR:

a) Atende ao mandado – desfaz o que não deveria ter feito ou não pratica a conduta vedada. Pagos os honorários, extingue-se a execução.

b) Opõe embargos à execução – apresenta embargos em 15 dias, contados da juntada do mandado citatório.

c) Fica inerte – neste caso, a inércia caracteriza-se em duas ocasiões, dependendo do caso: a) se o devedor não desfizer o que já fez, estará inerte, passando a incidir a multa; b) caso o devedor pratique a conduta que teve sua prática vedada, caracterizar-se-á a inércia, com multa única.

RESUMO

A execução de prestação de fazer ou não fazer inicia-se com um pedido do credor. Em seguida procede-se à citação do devedor, com prazo assinado pelo juiz (art. 632). Devidamente citado, o devedor pode tomar as seguintes posições:

a) realiza a prestação no prazo fixado, quando será feito um termo de entrega da obra ou serviço e lavrada sentença de extinção da execução.

b) o devedor não cumpre a prestação (art. 633). Neste caso o credor pode: a) cobrar perdas e danos, quando o processo toma forma de execução por quantia certa; ou b) requerer a execução da obra à custa do devedor, quando será apresentada proposta e, em cinco dias, o executado optará para executar a obra ou haverá audiência das partes. Em seguida haverá solução de eventuais impugnações, contratação por termo nos autos, início das obras, adiantamento pelo exequente das quantias necessárias para o custeio da obra. A partir de então haverá também dois caminhos: a) o executado não reembolsa, o que ensejará execução por quantia certa para cobrança do executado das quantias necessárias, pode também a obra não ser realizada pelo contratante ou ser realizada com imperfeições, havendo oitiva do contratante em cinco dias e realização de avaliação, com condenação do contratante a pagar as despesas; b) o executado paga as parcelas adiantadas, a obra é concluída e as partes falam em dez dias, podendo o credor receber a obra, ocasião em que será lavrado termo e será extinta a obrigação (art. 795), como pode também o credor impugnar a obra, caso em que, se reconhecida imperfeição da obra, será aplicado o art. 636. Sendo improcedente a impugnação, extingue-se a obrigação.

► TÍTULO JUDICIAL – art. 461.

Sentença executiva lato sensu – obrigação de fazer e não fazer.

Tutelas inibitórias – utiliza-se o direito como forma de prevenção.

EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA

♣ TÍTULO JUDICIAL – Lei 10.444/2002 – art. 461-A – regime de eficácia executiva

A partir dessa lei em todas as ações que tenham por objeto a entrega de um bem, o rito a ser seguido é o do art. 461-A. Esse artigo contempla uma sentença executiva lato sensu e uma sentença com efeito mandamental. Quando a disputa é para a entrega de um bem e o processo se inicia por uma ação de conhecimento, será sentença executiva lato sensu, não é necessário um processo de cumprimento da sentença, eis que por si só ela já é executiva. Logo, desde 2002 não há mais necessidade de se iniciar uma execução quando se tem uma sentença para entrega de um bem, eis que a sentença por si só é autoexequível, tendo efeito mandamental, por ser uma ordem, na qual se dá um prazo para que o réu entregue o bem, sob pena de serem tomadas as medidas necessárias cabíveis.

O §5° do art. 461 traz os poderes que o juiz tem para dar cumprimento a uma sentença quando ela é executiva lato sensu. Os parágrafos do artigo são também aplicáveis às ações que tenham por objeto a entrega de coisa em razão do contido no §3° do art. 461-A. Sendo entrega de coisa, as medidas mais eficazes são busca e apreensão e imissão na posse.

É o juiz quem determina o procedimento a ser tomado, de acordo com cada caso concreto, por decisão motivada, não existindo um rito próprio, o mesmo valendo para a execução de fazer e não fazer, quando se trata de título judicial. Quando a execução é de quantia certa há rito próprio.

Assim como ocorre nas obrigações de fazer e não fazer, o art. 461-A destina-se ao julgamento das prestações de entrega de coisa a tutela específica, ou seja, o devedor haverá de ser condenado a realizar em favor do credor, a transferência da posse exatamente da coisa devida. A conversão da obrigação em perdas e danos somente acontecerá se o próprio credor a requerer, ou quando a execução específica mostrar-se impossível.

Ao contrário do que acontece nas obrigações de fazer e não fazer, não há na obrigação de entrega de coisa a previsão de substituir a prestação específica por outra que produza resultado prático equivalente ao adimplemento.

→ Caso haja benfeitorias, deverá o réu alegar o direito de retenção por benfeitorias necessárias na contestação, sob pena de preclusão, a fim de que o mesmo seja reconhecido na sentença.

COISA – entrega de coisa não abrange somente direito real, mas pode também ter por objeto direito pessoal. Logo, estende-se a qualquer ação que tenha por objeto a entrega de um bem ou direito a um bem.

♣ TÍTULO EXTRAJUDICIAL – art. 621.

Basicamente limita-se ao contrato.

► COISA CERTA

A coisa é certa quando já está devidamente identificada, havendo uma descrição suficiente para sua identificação.

→ Petição inicial

Não pode ser um simples requerimento em razão de que, por ser título extrajudicial, não existiu nenhum processo de conhecimento.

Os requisitos são os mesmos que devem constar na petição inicial de execução para obrigação de fazer ou não fazer (art. 282 – menos o pedido de produção de provas; arts. 614 e 615).

Deve ser feito o pedido de citação do réu. O prazo para o cumprimento da obrigação será sempre de 10 dias, prazo este que conta da juntada aos autos do mandado. Diferente da obrigação de fazer e não fazer que o juiz deverá fixar multa em caso de não cumprimento da obrigação, na entrega de coisa o juiz PODERÁ fixá-la, eis que existem medidas mais eficazes para a satisfação da pretensão do autor, como a busca e apreensão, a imissão na posse, etc. Se não fixar a multa na citação mas depois entender que ela é necessária, poderá fixá-la posteriormente, a pedido da parte.

Obrigatoriamente deve ser anexado o título extrajudicial, comprovando direito líquido, certo e exigível.

→ ALTERNATIVAS PARA O DEVEDOR:

a) Entregar a coisa – cumprimento do mandado judicial. Sendo a coisa entregue no prazo de 10 dias, o juiz será comunicado da entrega do bem, quando então ouvirá o credor para dizer qual o estado de conservação em que foi entregue o bem. Caso o credor informe que o bem foi entregue em normais condições, pagos os honorários, a execução extingue-se por sentença;

b) Opor embargos – opõe embargos à execução no prazo de 15 dias. Como há a divergência entre o prazo para cumprimento do mandado e para a oposição de embargos, preferível é que os embargos sejam opostos no prazo de 10 dias. Como, em regra, não há efeito suspensivo à execução com a oposição dos embargos, pode ser procedida a busca e apreensão e a imissão na posse normalmente, de modo definitivo, eis que sem o efeito suspensivo a execução prossegue. Caso o devedor pleiteie o efeito suspensivo e este o seja concedido (de acordo com o art. 739-A, § 1°), a imissão e a apreensão serão provisórias, ficando a solução definitiva da execução na pendência da decisão do incidente; se são julgados improcedentes os embargos, a posse do credor então passará a definitiva, caso contrário, devolver-se-á a coisa ao executado. Em síntese, os embargos à execução para entrega de coisa não desfrutam, ordinariamente, de efeito suspensivo e, assim, não impedem que o exequente, desde logo, se aposse da coisa objeto da execução. O efeito suspensivo é exceção que depende de deferimento judicial e que se sujeita aos condicionamentos previstos no art. 739-A, § 1°.

Antes da reforma, primeiro o devedor tinha que depositar o bem para poder opor embargos, entretanto, não existe mais a figura da segurança do juízo após a reforma, logo, não há mais a obrigatoriedade de primeiro depositar a coisa para depois o devedor apresentar sua defesa, embora ainda conste nos artigos 621/623;

c) Não opor embargos executivos e nem entregar a coisa – ficando inerte o devedor, o juiz determinará imissão de posse se for o bem imóvel, ou busca e apreensão se for o bem móvel. A medida executiva é definitiva se já transcorrido o prazo de 15 dias para embargos, contando da citação.

DEPÓSITO

Não é mais requisito para embargar. Contudo, como não existe mais a regra do efeito suspensivo dos embargos, prosseguindo a execução, para evitar que a coisa seja desde logo entregue ao credor por meio de busca e apreensão ou imissão na posse, pode o devedor depositar a coisa, ficando como depositário fiel, sob responsabilidade do bem, continuando em sua administração até que a execução se resolva.

Assim, o depósito é a possibilidade de o devedor ficar com o bem até que os embargos sejam julgados e seja concluída a execução. Efetuando o depósito o devedor fica habilitado a pleitear efeito suspensivo para os embargos, se atendidas as exigências do art. 739-A, §1°.

Logo, apesar de não ser mais obrigatório para a oposição dos embargos, o depósito passou a ser uma faculdade para o devedor.

ART. 626 – FRAUDE À EXECUÇÃO

Mesmo quando houver a alienação da coisa devida a terceiro, se o ato de disposição ocorreu após a propositura da execução, continuará ela alcançável pela constrição judicial. A transferência do bem apresenta-se ineficaz perante o credor.

Se o bem em litígio foi alienado a terceiro, quando da busca e apreensão ele perde o bem, tendo direito de ser ouvido posteriormente para defender seus interesses, mediante embargos de terceiro. Assim, o mandado executivo será expedido contra o adquirente. Caso ele queira defender sua posse ou domínio, só poderá fazê-lo após depósito da coisa litigiosa.

ART. 627 – RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL do terceiro restrita ao bem – conversão em execução genérica.

O terceiro somente responde patrimonialmente pelo bem que adquiriu, em momento nenhum poderá responder por perdas e danos. A responsabilidade por perdas e danos só caberá contra o devedor. Logo, se o bem, por qualquer razão, não mais estiver em poder do terceiro, não terá ele a obrigação de indenizar o credor pelo equivalente.

É faculdade do credor não querer buscar o bem em poder de terceiro, podendo ele optar em não buscar o bem e fazer o pedido de conversão em perdas e danos e receber o equivalente em dinheiro do devedor.

Os §§ 1° e 2° somente se aplicam quando há conversão em perdas e danos.

ART. 628 – EMBARGOS DE RETENÇÃO

Quando no bem (imóvel) existem benfeitorias necessárias que foram construídas pelo devedor, ele terá direito a indenização sobre elas, antes de entregar o bem. A execução só terá início depois do depósito do valor das benfeitorias. No entanto, a movimentação da execução sem o depósito para ressarcir as benfeitorias faculta ao devedor a oposição de embargos.

Se o credor tiver conhecimento dessas benfeitorias, ele deve, na petição inicial, mencioná-las, requerendo sua liquidação para que seja feito o pagamento. Se o credor não as mencionar, por não ter conhecimento, o devedor poderá alegar seu direito à indenização nos embargos à execução (art. 745, IV). Antes da Lei 11.382/2006, essa matéria deveria ser oposta em embargos de retenção, agora pode ser apresentada nos embargos à execução, não existindo mais aqueles.

► COISA INCERTA

Se a coisa é incerta, ela primeiro deve tornar-se certa para após promover a execução. Assim, coisa incerta, no decorrer da instrução, deve-se tornar coisa certa.

De acordo com o código, coisa incerta é determinada pelo gênero e quantidade.

Na prática, se pode ter um bem fungível, que seja considerado incerto, mas nem toda coisa incerta é bem fungível.

→ Exige prévia individualização – eis que no decorrer da execução deve tornar-se certa.

→ A quem cabe escolha (individualização) – credor ou devedor (art. 243 e 244, CC) – se nada for convencionado, a escolha caberá ao devedor. No entanto, caso se tenha ajustado no título, poderá o credor fazê-la. Ainda, a omissão do devedor em efetuar a escolha, quando lhe caiba esse direito, importa transferência da faculdade para o credor.

♣ Se a escolha é do credor ele tem que fazer a individualização na petição inicial, obrigatoriamente, ou seja, quando do ajuizamento da execução para entrega de coisa incerta.

♣ Se a escolha é do devedor ele deve entregar ou depositar a coisa individualizada no prazo de 10 dias. Assim, é nesse prazo que ele tem a obrigação de individualizar o bem.

→ Prazo de impugnação: da individualização feita, segundo a legislação, cabe impugnação no prazo de 48 horas. Se a escolha coube ao credor, esse prazo começará a correr para o devedor a partir da juntada aos autos do mandado citatório. Já se a escolha couber ao devedor, o prazo para o credor começará a correr a partir da intimação da individualização e da entrega da coisa. Assim, caso não concordem, tem-se 48 horas para descordar da individualização. Portanto, começa a correr o prazo de impugnação:

a) Executado – juntada do mandado de citação aos autos.

b) Exequente – intimação da entrega da coisa. Essa intimação pode, inclusive, ser feita ao advogado.

Com a impugnação o juiz decidirá de plano. Decidindo quem tem razão, e se a coisa efetivamente foi individualizada, a partir desse momento não se tem mais coisa incerta. Transformando-se em certa, o rito a ser seguido é o da entrega de coisa certa.

ART. 461-A – ENTREGA DE COISA – SENTENÇA

§ 5°, ART. 461

Sempre que se falar em obrigação de fazer ou não fazer, a sentença será executiva lato sensu, com efeito mandamental, sendo regra, eis que o cumprimento depende sempre da conduta do réu.

Quando se fala em entrega de coisa, certa ou incerta, existem dois atos executivos mais eficazes do que os meramente coercitivos (como a multa), segundo entendimento dos Juízes: busca e apreensão e mandado de imissão na posse, que são meios sub-rogatórios, vez que independem da vontade do devedor. Por isso, nesses casos, em muitas situações, ter-se-á sentença somente executiva lato sensu, sem efeito mandamental.

Ter-se-á sentença somente executiva lato sensu quando não houver fixação de multa, eis que nas execuções para entrega de coisa ela não é obrigatória.

Os atos coercitivos somente são utilizados em casos específicos, como quando a única pessoa que sabe onde está o bem é o devedor, então o juiz determina que ele indique onde está o bem, sob pena de pagamento de multa diária, por exemplo.

Enquanto a sentença do art. 461 (fazer ou não fazer) é executiva lato sensu e mandamental, a do art. 461-A (entrega de coisa) pode ser apenas executiva lato sensu, sem efeito mandamental, sendo este exceção.

Em síntese, não é regra ter efeito mandamental nas execuções de entrega de coisa, mas em algumas ocasiões pode haver, quando, por algum motivo, de acordo com o caso concreto, haja necessidade da participação do devedor para que cumpra uma ordem determinada pelo juiz, para se chegar à busca e apreensão. A sentença só vai ser mandamental se houver a necessidade de o devedor, de alguma forma, cumprir algo.

O procedimento para entrega de coisa nas ações executivas lato sensu é o seguinte:

a) Sempre que o credor reclamar, no processo de conhecimento a entrega da coisa, o juiz lhe concederá a tutela específica, fixando, na sentença, o prazo para cumprimento da obrigação (art. 461-A, caput).

b) Independentemente de nova citação, aguardar-se-á o transcurso do prazo assinado na sentença, cuja contagem será a partir do respectivo trânsito em julgado.

c) Comunicado nos autos o transcurso do prazo sem que o devedor tenha cumprido a obrigação, expedir-se-á em favor do credor o mandado para sua realização compulsória por oficial de justiça: o mandado será de busca e apreensão, se se tratar de coisa móvel; e de imissão na posse, se o bem devido for coisa imóvel.

Em que pese as sentenças executivas lato sensu serem cumpridas por simples mandado expedido por força imediata da própria sentença condenatória, podem ser aplicados os mesmos procedimentos coercitivos previstos para a execução das obrigações de fazer e não fazer (art. 461-A, §3°), como a multa periódica por retardamento no cumprimento da decisão judicial, embora, muitas vezes, não seja a medida mais eficaz, sendo de utilidade nos casos em que seja necessária a participação do devedor para se chegar ao bem objeto da execução.

Como regra, sendo possível a localização do bem e inexistindo obstáculo à sua retirada da posse do executado e entrega ao demandante, o manejo das medias sub-rogatórias se mostra mais apropriado. A possibilidade de manejo de medidas executivas mais severas depende do grau de dificuldade de obtenção da coisa, em favor do demandante.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

Consiste a execução por quantia certa em expropriar bens do devedor para apurar judicialmente recursos necessários ao pagamento do credor. Seu objetivo é expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor.

Devedor solvente é o que tem patrimônio para cumprir com sua obrigação. A execução por quantia certa contra devedor solvente consiste em expropriar quantos bens forem necessários para a satisfação do credor.

Tem que se ter em mãos um título executivo judicial ou extrajudicial.

► TÍTULO JUDICIAL – LEI 11.232/2005

(art. 475-J e seguintes)

► RITOS ESPECÍFICOS:

a) Execução de alimentos (art. 732 a 735, CPC).

b) Execução contra a Fazenda Pública (não é admitida penhora de bens públicos. Os embargos permanecem. Formação de precatórios).

c) Execução fiscal (Lei 6.830/80) – em regra o credor sempre será a Fazenda Pública.

► TÍTULO EXTRAJUDICIAL – Lei 11.382/2006

(art. 646 e seguintes, CPC).

Sendo líquido, certo e exigível o título, é possível montar uma petição inicial para a execução.

PROCEDIMENTO

Após a provocação do credor (petição inicial) e a convocação do devedor (citação para pagar), os atos que integram o procedimento em causa consistem, especialmente, na apreensão de bens do devedor (penhora), sua transformação em dinheiro mediante desapropriação (arrematação) e entrega do produto ao exequente (pagamento).

Essas providências correspondem às fases da proposição (petição inicial e citação), da instrução (arrematação) e entrega do produto ao exequente (pagamento).

a) Petição inicial – É necessária a petição inicial eis que não precedido por processo de conhecimento. O documento fundamental dessa inicial é o título executivo extrajudicial. Outro documento obrigatório é a memória de cálculo discriminada dos valores devidos. Com base nas informações constantes no cálculo é que o devedor poderá contestar, mediante embargos.

Os requisitos para a elaboração da petição são os constantes nos artigos 282 (com exceção do pedido de produção de provas), 614 e 615, do CPC.

b) Citação

c) Embargos – são contados 15 dias da juntada aos autos do mandado citatório. Não há mais necessidade de primeiro serem empenhorados os bens para depois serem opostos os embargos (art. 652, §1°).

d) Arresto (pré-penhora)

e) Penhora

f) Avaliação

g) Expropriação – antes da reforma, os atos expropriatórios eram: 1° – remição (de bens); 2° – arrematação; 3° – adjudicação. Havia necessidade da hasta pública. Se houvesse um arrematante que desse um lance antes de ser lavrado termo aguardava-se 24 horas, porque nesse tempo poderia vir um parente do devedor a remir o bem pelo mesmo valor arrematado. O termo de arrematação só poderia ser lavrado quando passadas as 24 horas. Só era possível a adjudicação se houvesse o leilão, e não houvesse nenhum interessado em arrematar. Mesmo após o requerimento de adjudicação, aguardava-se mais 24 horas, porque após esse requerimento de adjudicação, poderia vir um parente do devedor e remir o bem.

Após a reforma a remição de bens foi extinta do processo de execução.

A remição da execução continua existindo. Remição da execução é quando, a qualquer momento, o devedor vem em juízo e faz o pagamento total da dívida, inclusive despesas processuais. Esse poder de remir a execução e impedir e transferência judicial dos bens penhorados é exercitável em qualquer fase do processo enquanto não ultimada a adjudicação ou alienação.

A remição de bens não estava atrelada ao valor da execução, e sim somente ao bem. A remição da execução significa o pagamento de tudo (principal e acessórios).

Portanto, agora, com a Lei 11.382/2006, os atos expropriatórios passaram a ser: a) alienação por iniciativa particular (após a avaliação dos bens o credor poderá peticionar, fazendo proposta da alienação do bem, desde que seja pelo valor da avaliação, em vez de aguardar a hasta pública); b) adjudicação (passou a ser prioridade. Se o credor tem interesse em ficar com o patrimônio, é opção dele. Passou a ser uma escolha do credor, que, se quiser, pode adjudicar logo após a avaliação. Antes da reforma essa opção vinha em último caso); c) alienação por hasta pública (pode ser feita através de leilão ou praça); d) usufruto (ao invés de alienar o bem penhorado, utiliza-se, por um período de tempo, os frutos e rendimentos daquele bem, até que a dívida seja paga. É um pagamento parcelado). A satisfação do credor vem como uma das últimas etapas da execução. Satisfeito o credor, vem a sentença de extinção.

PETIÇÃO INICIAL – EFEITOS:

a) Interrupção da prescrição – quanto ao prazo prescricional dos títulos judiciais, em regra, o mesmo prazo para que seja ajuizada a ação de conhecimento é contado para o seu cumprimento. Varia de uma ação para a outra. O prazo prescricional do título extrajudicial depende de cada título. O ajuizamento da petição inicial interrompe o prazo prescricional, desde que haja citação válida.

b) Possibilidade da averbação nos registros do bem do devedor (art. 615-A) – a partir de 2007, quando entrou em vigor a Lei 11.382/2006, há a possibilidade de o credor averbar a execução, nos cartórios de registro de imóveis, Detran, etc., através de certidão fornecida pelo cartório comprovando o ajuizamento da execução (pode ser feita no dia do ajuizamento). Essa averbação tem como principal objetivo a proteção contra terceiros. Caso o devedor aliene os bens, havendo essa averbação, o terceiro adquirente não pode alegar boa-fé, que não tinha conhecimento da execução. O valor da causa deve ser informado na certidão para que o credor faça a averbação em determinados bens que sejam, mais ou menos, compatíveis com a execução.

Se houve averbação sobre três imóveis, e somente dois serão penhorados, a outra deve ser imediatamente cancelada.

Pode reputar-se manifestamente indevida a averbação, por exemplo, quando: a) a própria execução for manifestamente indevida; b) realizada em vários bens, excedendo injustificadamente o valor da causa; c) tendo o exequente informações acerca da existência de vários bens, opte por aquele que, evidentemente, tem valor excessivo, em detrimento de bem de valor inferior, mais adequado ao valor da causa; d) feita a penhora, o exequente não realize o cancelamento da averbação sobre os demais bens.

Se houve averbação, a partir de sua data, dá-se conhecimento a terceiro de que existe a execução e, portanto, a sua alienação é fraude à execução. No momento da averbação já é possível configurar fraude à execução, mas o juiz somente declarará essa fraude após a penhora dos bens, eis que só então é que ele vai identificar qual é o patrimônio que vai ser utilizado para a execução. Assim, em tese, mesmo alienado um bem averbado, mas não penhorado, não haverá fraude.

Logo, realizada a averbação, a alienação dos bens presume-se em fraude à execução, desde que o bem alienado venha a ser penhorado.

CITAÇÃO

Por oficial de Justiça.

Prazo de 03 (três) dias para efetuar o pagamento da dívida (art. 652).

Antes da Lei 11.382/2006, o prazo era de 24 horas para pagar ou nomear bens à penhora. O devedor tinha a oportunidade para indicar bens do seu patrimônio que gostaria que fossem penhorados. Essa oportunidade não existe mais, eis que o devedor não é mais intimado para nomear bens. É apenas intimado para efetuar o pagamento, em três dias, uma vez que não se inclui mais no ato citatório a convocação para nomear bens à penhora, visto que na disciplina implantada pela Lei nº. 11.382/2006, a faculdade de indicar os bens à penhora foi atribuída ao credor, que a pode exercer na propositura da execução, ou seja, na própria petição inicial (CPC, art. 652, § 2º). Exercida a faculdade, constarão do mandado de citação os bens a serem penhorados, caso o devedor não pague a dívida nos três dias fixados pelo art. 652.

O prazo para pagar continua a ser contado do momento da citação efetiva realizada pelo Oficial de Justiça, e não da juntada, fugindo à regra geral.

Sempre emite-se duas vias do mesmo mandado executivo. Um para verificar a passagem desses três dias, o outro é juntado aos autos, porque começa a fluir o prazo para os embargos à execução, que são contados da juntada do mandado citatório aos autos.

REALIZAÇÃO DA PENHORA PELO OFICIAL DE JUSTIÇA E INTIMAÇÃO DO EXECUTADO

1. O oficial deverá aguardar o prazo de três dias. Não ocorrendo pagamento deverá, de imediato, praticar diligências voltadas à realização da penhora e avaliação de bens;

2. Feita a penhora, deverá, de imediato, ser intimado o executado, ART. 652 do CPC. Não há mais intimação para embargar, nessa fase, porque com a reforma da Lei 11.382/2006, os embargos do executado não dependem de penhora e o prazo para sua interposição conta-se da juntada aos autos do mandado citatório cumprido.

O juiz pode dispensar a intimação da penhora ao executado quando: a) o executado não for mais encontrado, pelo oficial, no endereço ou local em que a citação pessoal se consumou; b) quando o citado não tenha se feito representar por advogado no processo, tornando-se revel na execução.

Logo, citado o devedor, o oficial devolverá a primeira via do mandado citatório ao cartório, com a adequada certidão do ato praticado. Passado o prazo de três dias reservado ao pagamento voluntário, verificará em juízo se o pagamento ocorreu ou não. Permanecendo o inadimplemento, servirá da segunda via do mandado, ainda em seu poder, para proceder à penhora, lavrando-se o respectivo auto, com imediata intimação do executado.

Ocorrendo dificuldade, na localização de bens penhoráveis, o juiz, de ofício, ou a requerimento do exequente, poderá determinar que o executado seja intimado a indicar bens passíveis de constrição.

NÃO LOCALIZAÇÃO DO EXECUTADO

Uma inovação do Código de 1973 constitui no dever imposto ao Oficial de Justiça encarregado do cumprimento do mandado executivo, de arrestar bens do devedor, suficientes para garantir a execução, sempre que não conseguir localizá-lo (art. 653).

Assim, caso o oficial de justiça não encontre o executado, para citá-lo, mas localize bens penhoráveis, deverá, de imediato, realizar o arresto executivo.

Após essa medida cautelar, tomada ex officio, o Oficial conservará o mandado em seu poder e durante dez dias procurará o devedor três vezes para tentar realizar a citação. Não o encontrando, devolverá o mandado em cartório, certificando a ocorrência (art. 653, parágrafo único).

O credor será intimado do arresto e terá dez dias para requerer a citação por edital do devedor, com as cautelas normais dessa forma de convocação do demandado. Findo o prazo fixado no edital, correrão os três dias para pagamento da dívida ou nomeação de outros bens à penhora pelo devedor. Não havendo manifestação do interessado, o arresto será convertido em penhora (art. 654).

A medida do art. 653 é posterior às diligências da citação. Havendo justo receio, no entanto, é lícito ao credor pedir o arresto, logo na petição inicial, para que a apreensão de bens do devedor se realize antes mesmo da diligência citatória. Feito o arresto, o oficial de justiça prosseguirá, citando o executado.

Por outro lado, em se tratando de medida excepcional e provisória, a duração do arresto, em qualquer caso, estará subordinada à citação do devedor do prazo legal. Descumprido o disposto no art. 654 (requerimento pelo credor da citação por edital), o arresto ficará sem efeito.

Em síntese, caso o oficial de justiça não encontre o executado, para citá-lo, mas se localizar bens penhoráveis, deverá realizar o arresto executivo do art. 653.

O arresto executivo diferencia-se do arresto cautelar.

Caso o executado, citado, não realize o pagamento, o arresto executivo converte-se em penhora à data do arresto.

Primeiro deve-se realizar diligências tendentes à localização do executado, para depois realizar-se a citação por edital.

Após a citação por edital, permanecendo o executado revel, deverá ser designado curador especial, com legitimidade para apresentar Embargos (Súmula 196, STJ: “Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos”).

► ATITUDES DO EXECUTADO

1. Pagamento integral e redução dos honorários advocatícios. p.ú., do art. 652-A, do CPC – o executado que realiza o pagamento integral no prazo de três dias deve ser beneficiado pela redução à metade dos honorários advocatícios devidos.

2. O executado é citado somente para pagar e não para nomear bens à penhora; Interpretação do Art. 739-A, §1º, do CPC – isso não significa que ao executado seja vedado indicar bens penhoráveis, eis que, uma das condições a serem observadas para que seja atribuído efeito suspensivo aos embargos é a ocorrência de penhora ou prestação de caução suficiente pelo executado, razão pela qual tem interesse o executado em ver penhorado algum bem, com o intuito de tentar obter a suspensão da execução.

3. Pagamento parcelado (art. 745-A) – Feita a citação, deverá o oficial providenciar a juntada do mandado aos autos para que tenha início o prazo de quinze dias para oposição dos Embargos. Nesse mesmo prazo poderá o executado requerer seja admitido o pagamento da dívida em até seis parcelas, acrescidas de juros e correção monetária, desde que reconheça o crédito e comprove o depósito de 30% do valor da execução. Possibilita-se, com isso, ao executado que tenha interesse em satisfazer a dívida uma oportunidade para a realização do pagamento a prazo, suspendendo-se os atos executivos que já tenham sido realizados. Caso não ocorra o pagamento de qualquer das prestações, a execução poderá prosseguir sobre o saldo restante, acrescido de 10%.

Com o requerimento do pagamento parcelado, preclui o direito de embargar à execução, eis que se o executado reconhece o crédito do exequente, seria incompatível a posterior oposição do executado.

Antes da reforma não havia a previsão da proposta de parcelamento da dívida pelo executado.

4. Exceção de Pré-Executividade: com a reforma tornou-se praticamente inútil, mas nada impede, contudo, que o executado provoque o juiz, por meio de simples petição, para que este se manifeste acerca da ausência de algum dos requisitos do processo de execução, afinal, trata-se de matéria a respeito da qual deve o juiz manifestar-se de ofício, nada impedindo que o conhecimento do vício chegue ao juiz em razão de manifestação da parte. Antes da reforma a exceção de pré-executividade era muito utilizada.

A objeção de pré-executividade é uma forma criada pela doutrina (primeiramente Pontes de Miranda) e pela jurisprudência, não encontrando amparo legal.

É um incidente processual em que o devedor atravessa uma petição no processo de execução (não há processamento a parte, não tem custas), admitindo a discussão de todas as matérias de ordem pública. Antes da reforma era muito útil, eis que com a exceção de pré-executividade poder-se-ia alegar matéria que ensejava a extinção da execução. Inicialmente, o prazo para a exceção de pré-executividade era o de 24 horas (o mesmo do pagamento). Com o passar dos anos começou-se a discutir mais a exceção de pré-executividade, entendendo que, em sendo matéria de ordem pública, não estaria restrita aos dias da defesa (24 horas), mas poderia ser apresentada em qualquer tempo da execução, mas, é claro, que se o devedor deixasse para arguir uma nulidade muito posteriormente, deveria arcar com as despesas do processo até então, mesmo com a extinção da execução. Assim, a primeira modificação foi sua não restrição ao prazo restrito das 24 horas (em que pese sua utilidade verificar-se antes dos embargos).

Outra questão muito discutida pela doutrina é a respeito da matéria que tenha prova pré-constituída, ou seja, qualquer matéria poderia ser objeto de uma exceção de pré-executividade, desde que houvesse prova pré-constituída (sem necessidade de produção de provas); assim, se a matéria não houvesse necessidade de produção de provas, poderia ser objeto de exceção de pré-executividade. No entanto, esses argumentos não foram totalmente acolhidos pela jurisprudência, a qual entende, de forma unânime, que cabe a exceção, sim, em matéria de ordem pública.

A exceção de pré-executividade era muito útil, eis que precisava-se de segurança do juízo para poder embargar, e então o executado, por meio de tal instrumento, alegava as matérias que alegaria nos embargos. Hoje ela foi quase que deixada de lado, não tendo mais a utilidade que tinha antes da reforma, eis que a forma de defesa do devedor está muito simplificada, com prazo de 15 dias, sem necessidade de prévia penhora de bens. A única vantagem com a exceção de pré-executividade, após a reforma, é que ela não gera custas.

A exceção de pré-executividade não suspende ou interrompe o curso dos atos executivos ou o prazo para apresentação dos embargos à execução.

5. Oferecimento de exceção de incompetência, impedimento ou suspeição (art. 742), no mesmo prazo dos embargos (15 dias a partir da juntada do mandado citatório). A apresentação de qualquer das formas de exceção suspende a execução, mas não o prazo para oposição dos embargos.

6. O executado ainda poderá:

a) anuir à indicação de bens à penhora feita pelo exequente na petição inicial, caso em que a penhora será feita por termo nos autos, em cartório;

b) não realizar nenhuma atividade e seus bens serem penhorados (art. 652, §1°);

c) apresentar embargos no prazo de 15 dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação (arts. 736 a 738). Com a oposição dos embargos pode ser que ele consiga efeito suspensivo, desde que ofereça uma caução e demonstre necessidade da atribuição desse efeito suspensivo, sendo atribuído esse efeito suspensivo a execução pára; como a regra não é mais que haja efeito suspensivo, a execução prossegue.

São requisitos para a atribuição do efeito suspensivo (art. 739-A, §1°): a) relevância da fundamentação; b) risco manifesto de dano grave de difícil ou incerta reparação; c) que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

A vontade do legislador, com a mudança, é dar mais liberdade ao juiz para decidir o rito a seguir.

ATOS EXECUTIVOS INICIAIS

São os atos realizados até a penhora.

♣ AVERBAÇÃO (art. 615-A)

Incidindo a penhora sobre o bem em relação ao qual houve averbação, eventual alienação do bem ocorrida após a averbação, ainda que antes da penhora, será considerada fraude à execução.

♣ ARRESTO (PRÉ-PENHORA)

Não se confundem o arresto executivo e o arresto cautelar, regulado pelo art. 813, do CPC. São nítidas as diferenças existentes entre ambos: a) enquanto o arresto executivo deve ser realizado ex officio pelo oficial de justiça, o arresto cautelar depende de decisão judicial; b) o arresto executivo deve ser realizado presentes as circunstâncias referidas no art. 653 (não localização do executado e identificação de bens penhoráveis), já o arresto cautelar deve ser concedido se presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. Caso o executado, citado, não realize o pagamento, o arresto executivo converte-se em penhora (art. 654), retroagindo os efeitos da penhora à data do arresto. Assim, ainda que, em execução movida por outro credor, tenha sido realizada a penhora sobre o bem arrestado, não importa que a conversão do art. 654 venha ocorrer posteriormente. O exequente em cuja execução ocorreu o arresto convertido em penhora terá preferência, em relação ao credor que realizou a penhora, posteriormente.

♣ PENHORA

Inicia-se com a individualização (descrição do bem a ser penhorado, que deve estar contida ou no termo de penhora ou no auto de penhora, sendo o auto lavrado pelo oficial de justiça e o termo em cartório) e termina com a constituição de depositário fiel (pessoa que tem a guarda e conservação do bem até que ele seja utilizado para a expropriação propriamente dita, fica sob a guarda do depositário fiel enquanto estiver penhorado. Na prática, o depositário geralmente é o devedor, a não ser que haja algum risco para a coisa em ficando em sua posse).

Assim, individualizados os bens, segue-se o ato de apreensão deles pelo órgão executivo, e a sua entrega a um depositário, que assumirá um encargo público, sob o comando direto do juiz, ficando, assim, responsável pela guarda e conservação dos bens penhorados e seus acessórios.

♦ Função da penhora – particulariza-se, dentre todos os bens que compõem o patrimônio do executado, sendo o bem que foi particularizado o que vai ser objeto de expropriação, servindo à execução em andamento.

♦ Penhora e direito de preferência – princípio “prior tempore potor jure” (tem preferência o credor em cuja ação de execução se realizar em primeiro lugar a penhora sobre o bem do executado) – o direito de preferência dá-se pela data da penhora da execução, e não do ajuizamento da execução. Contrapõe-se ao princípio que defende que a prioridade para a penhora de um bem, dá-se do ajuizamento da execução. Assim, a penhora cria para o exequente, perante os demais credores, direito de preferência sobre o produto da alienação do bem penhorado, e esse direito de preferência, a ser oposto por um exequente em relação aos demais, não depende do registro da penhora.

♦ Registro da penhora – o registro da penhora cabe ao credor e as despesas havidas com o registro são consideradas despesas processuais, devendo ser reembolsadas pelo executado.

Se há registro da penhora (no Detran, Cartório de Registro de Imóveis, Junta Comercial), o credor está protegido contra terceiros.

Embora não seja requisito da penhora, necessário para que surja o direito de preferência do exequente em relação a outros credores, o registro impede que eventual adquirente do bem venha a alegar desconhecimento da penhora.

Em havendo alienação de um bem que é penhorado, essa terceira pessoa jamais poderá alegar boa-fé, alegar que desconhecia que existia um gravame sobre o bem que comprou.

Assim, serve para dar garantia ao credor e para caracterizar fraude à execução, caso haja alienação do bem penhorado, sem possibilidade de o terceiro alegar boa-fé. Se não há o registro, em havendo alienação, é necessário que se comprove que o alienante sabia da existência da penhora, eis que presume-se a boa-fé do terceiro alienante.

Como dito em linhas anteriores, não é o registro que dá direito de preferência, mas sim a realização da penhora.

Quando a nomeação dos bens é feita em juízo, por petição deferida pelo juiz, não há a diligência do oficial de justiça para realizar a penhora. Aí quem formaliza o ato processual é o escrivão, mediante lavratura do termo nos próprios autos do processo. Assim, a diferença entre auto e termo de penhora é a seguintes: a) o auto é elaborado pelo oficial de justiça, fora do processo, em diligência cumprida fora da sede do juízo; b) o termo é redigido pelo escrivão, no bojo do processo, pois, que se pratica na sede do juízo.

♦ Penhora não registrada e alienação do bem penhorado – cabe ao credor levar a registro o bem penhorado no órgão responsável. É uma segurança que se dá ao credor quando a penhora está devidamente registrada. Com a reforma de 1994 passou a ser obrigatório esse registro. Se a penhora não foi registrada e houve alienação do bem penhorado, como não foi dada publicidade à penhora, cabe ao credor demonstrar a má-fé do alienante, de que ele tinha conhecimento do gravame existente sobre o bem. Registrada a penhora ao credor não cabe provar absolutamente nada. Assim, no caso de alienação de bem penhorado, sendo a penhora levada a registro, tal alienação é ineficaz em relação ao exeqüente; ausente o registro, deverá o exeqüente demonstrar que o terceiro adquirente conhecia a penhora.

♦ Distinção entre alienação do bem penhorado e fraude à execução – fraude à execução (art. 593, II) acontece quando aliena-se patrimônio do devedor já havendo uma ação em andamento, seja ela de conhecimento ou de execução. Configura a fraude à execução se com a alienação o devedor tornar-se insolvente, não tendo mais patrimônio passível de penhora. Já a fraude na alienação do bem penhorado não exige-se o requisito da insolvência, porque a alienação após a penhora do bem, mesmo que o devedor não se torne insolvente, da mesma forma caracterizar-se-á fraude à execução, porque ele já deu aquele bem específico para penhora.

Assim, a distinção está nos pressupostos que devem estar presentes, para que se reconheça a ineficácia da alienação, em relação ao exeqüente: o reconhecimento da fraude à execução do art. 593, II, depende da demonstração de que a alienação ocorreu enquanto pendia ação contra o executado capaz de reduzi-lo à insolvência, sendo, no caso, irrelevante a penhora; na hipótese prevista no art. 659, §4°, basta a existência de penhora levada a registro, ou que, ausente o registro, se demonstre que o adquirente conhecia a existência da penhora. Neste caso, não importa saber se a alienação leva ou não o executado à insolvência.

Em ambas as situações há necessidade de simplesmente atravessar uma petição e informar a fraude, sem necessidade de ação própria. A fraude à execução é declarada pelo juiz através de uma decisão interlocutória.

♦ Alienações sucessivas do bem penhorado – se há o registro volta-se ao estado anterior e declara-se a fraude à execução, não se discutindo boa ou má-fé. No entanto, havendo alienações sucessivas do bem penhorado, sem o registro da penhora, o credor tem que provar a má-fé de todos os alienantes.

Portanto, a ineficácia da primeira alienação, por si só, não contamina, automaticamente, as alienações posteriores. Encontrando-se registrada a penhora, não pode o adquirente sucessivo afirmar que ignorava tal circunstância. Diversamente, caso o adquirente do bem penhorado tenha alienado o bem a um terceiro, não se encontrando registrada a penhora, tem o exeqüente o ônus de demonstrar que o terceiro conhecia o gravame que incidia sobre o bem.

♦ Bem de família – limitação prevista no art. 1.711, CC – alguns processualistas entendem que essa limitação pode ser aplicada no processo de execução. Segundo Medina, deve ser considerado o disposto no art. 1.711 do CC, que diz que a instituição convencional do bem de família é possível desde que não ultrapasse 1/3 do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, eis que não é razoável a atitude do devedor que investe todos os seus bens em um único imóvel, destinando-o à sua residência e de sua família, ciente de que, em razão de futuras execuções, seu patrimônio tende a ser reduzido. Ainda que, neste caso, não se esteja diante de um bem de família constituído em consonância com o que dispõe o art. 1.711, o fato de o devedor investir todo o seu patrimônio em um único bem revela o desígnio de vê-lo inserido na impenhorabilidade que se trata na lei 8.009/90, evitando, com isso, a incidência da penhora sobre o mesmo. Logo, segundo mencionado autor, deve ser aplicada ao bem de família legal a limitação imposta no art. 1.711 do CC: o bem de família pode ser penhorado se seu valor ultrapassar um terço do patrimônio líquido do executado.

- Definição de entidade familiar – mesmo o solteiro tem direito ao bem de família.

- Renúncia à impenhorabilidade do bem de família – acontecia quando havia dação do imóvel em garantia real pelo próprio proprietário. Prepondera, na Jurisprudência, a orientação segundo a qual, ainda que a penhora do bem de família decorra de indicação do executado, mantém-se a impenhorabilidade sobre o bem, eis que a impenhorabilidade do imóvel residencial tem como escopo a segurança da família, e não o direito de propriedade. Assim é que hoje se tem decisão do STJ dizendo que mesmo que o bem de família seja dado “voluntariamente” pelo proprietário como garantia real, vale a regra da impenhorabilidade. Portanto, mesmo que o devedor dê o bem de família como garantia real, quando da execução ele vai poder alegar a impenhorabilidade. A esse respeito alguns doutrinadores (dentre eles Medina) entendem que o fato de o executado indicar determinado bem à penhora e, depois, contrariamente, alegar a nulidade da penhora a que deu causa caracteriza litigância de má-fé.

- Desmembramento do bem de família – se há possibilidade de desmembramento sem que seja descaracterizado o bem de família, é possível, desde que protegida a família, como no caso daquele que tem um prédio, com um apartamento onde reside a família em cima e a parte de baixo utilize como estabelecimento comercial, penhorar-se a área que não é considerada bem de família. Tímida jurisprudência a respeito[1].

- Momento para alegação da impenhorabilidade do bem de família – por ser matéria de ordem pública, pode ser alegada a qualquer momento da execução (até mesmo nos embargos à arrematação, embargos à adjudicação), contudo, o ideal é que seja alegado após a penhora, por simples petição. Pode ser alegada através de exceção de pré-executividade. Finda a execução só pode ser alegada por ação própria.

♦ Local da realização da penhora (§1°, art. 659) – para bens móveis, realiza-se a penhora onde quer que se encontrem os bens, ainda que sob a posse, detenção ou guarda de terceiros. Caso os bens (móveis) estejam em outra comarca, a penhora tem que ser feita no juízo onde se encontrem, mediante carta precatória.

- Imóvel: (art. 659, §5°) – tratando-se de bens imóveis, caso esses estejam localizados em outra comarca, é possível, mediante apresentação da certidão da matrícula do imóvel aos autos, realizar-se a penhora. Assim, a regra é que a penhora se realize onde estejam os bens, a não ser que sejam imóveis, quando pode ser realizada em cartório, ainda que esses imóveis encontrem-se em comarca diversa.

- Comarca contígua (art. 658) – se a comarca for contígua o próprio oficial de justiça pode fazer a penhora. Se não for contígua deve ser feita via carta precatória.

Se a penhora se dá por carta precatória, os atos expropriatórios (avaliação, por exemplo) cabem ao juízo deprecado. Se houver embargos à execução alegando vícios da penhora, devem ser julgados pelo juízo deprecado, se alegarem vício na execução, será julgado no juízo deprecante (art. 747). Caso a matéria alegada seja a respeito de vício da penhora, e os embargos sejam opostos no juízo deprecante, o juiz remeterá os autos ao juízo competente para o julgamento daquela matéria objeto dos embargos.

INTIMAÇÃO DA PENHORA

Antes da reforma, intimado da penhora o devedor, começava a correr o prazo para embargar em 10 dias. Após essa reforma, a intimação da penhora não tem mais essa função.

♦ Intimação do Executado (art. 652, §§ 1° e 4°)

Deve dar-se preferencialmente na pessoa do advogado do executado. Intimado da penhora pode o executado requerer a substituição do bem penhorado.

- Substituição do bem penhorado (art. 668) – pode ser feito o pedido, exclusivamente pelo executado, após a intimação da penhora, no prazo de 10 dias, desde que comprovada a menor onerosidade para o devedor e a máxima efetividade da penhora. Enquanto que nos termos do art. 656 credor e devedor podem requerer a substituição, neste art. 668 somente o devedor pode requerê-la, desde que demonstre em juízo que a substituição trará benefícios ao devedor e não atrapalhará a execução.

♦ Terceiro garantidor (art. 655, §1°) – ainda que a execução tenha sido movida apenas contra o devedor principal, o terceiro garantidor deve ser integrado à relação processual, podendo, desse modo, opor-se à execução através de embargos (art. 736).

♦ Cônjuge (art. 655, §2°) – pelo CPC, o cônjuge deve sempre ser intimado da penhora, quando esta recair sobre bem imóvel, sob pena de nulidade, mas quando há regime de separação absoluta de bens, de acordo com o art. 1.647, caput, I, CC, pode ser dispensada a intimação do cônjuge, tese defendida por alguns processualistas.

- Dupla legitimidade do cônjuge – quando há uma execução, se for para discutir matéria que envolve a execução/dívida, o cônjuge pode se defender mediante embargos à execução; quando for para defender sua meação, pode se defender mediante embargos de terceiro (art. 1.046 e ss). A forma mais usual são os embargos de terceiro. Súmula 134, STJ: “Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação.”

♦ Titular do direito real sobre o bem penhorado (art. 619) – o detentor da garantia tem que ser intimado da penhora, sob pena de nulidade. Assim, caso as pessoas do art. 619 não venham a ser intimadas, e o bem penhorado vem a ser adjudicado, o ato expropriatório lhe será ineficaz, nada impedindo que, além disso, seja ajuizada ação com o intuito de desconstituir a alienação viciada.

SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA (art. 656)

Qualquer das partes pode requerer a substituição do bem penhorado, sem prazo específico, quando não tiver sido observada a ordem trazida no art. 655 e alguma das partes tenha sofrido prejuízo; quando a penhora é feita sobre outro bem que não o que foi dado em garantia, por exemplo; quando forem penhorados bens existentes em outra Comarca, existindo bens na comarca em que tramita a execução (no caso de o patrimônio existente na Comarca em que corre a execução já ter algum gravame, pode ser penhorado bem existente em outra Comarca); quando forem penhorados objetos já penhorados anteriormente, havendo bens livres, que devem ter preferência; quando for penhorado um bem muito abaixo do valor da execução, existindo outro que satisfaça melhor a pretensão do credor; se levado a leilão, por exemplo, não aparecer nenhum interessado, ou quando o devedor não indicar o valor dos bens (com base nesse valor é realizada a penhora) e suas características.

§1° – Se o credor não indicar os bens a serem penhorados e tiver dificuldade de encontrar o patrimônio, o juiz intimará o devedor para indicá-los, sendo então um DEVER a indicação dos bens. Antes da reforma o devedor tinha a faculdade de indicá-los.

§2° – o devedor pode substituir a penhora por fiança bancária ou seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao constante na inicial, e mais 30% desse valor. Essa substituição é muito utilizada nas execuções fiscais.

§3° – caso o devedor ofereça bem imóvel em substituição do bem penhorado, será necessária a outorga uxória, a não ser que sejam casados por regime de separação total de bens, segundo a doutrina.

Art. 657 – prazo de 03 dias para ouvir a outra parte, acolhendo ou rejeitando tal requerimento, proferindo decisão impugnável por agravo de instrumento.

Deferida a substituição, a penhora é reduzida a termo lavrado pelo escrivão.

♣ AVALIAÇÃO (art. 680 e ss.)

Com a vigência da nova lei a avaliação passou a ser de responsabilidade do oficial de justiça, no entanto nem a doutrina e nem a jurisprudência seguem a regra corretamente.

Assim, preceitua o art. 680 que o oficial de justiça realizará a avaliação desde que desnecessários conhecimentos especializados. Segundo a doutrina, o oficial de justiça somente vai avaliar quando essa avaliação exigir conhecimentos básicos de qualquer cidadão para uma avaliação, ou seja, conhecimentos gerais sobre o valor do bem.

A avaliação pericial deverá ser realizada por avaliador designado pelo juiz.

Quando há impugnação da avaliação pelo oficial de justiça, designa-se nova avaliação (art. 683). Isso se dá em razão de que o oficial de justiça não detém conhecimentos específicos para a realização da avaliação, sendo que a atribuição que fizer de algum valor ao bem deve ser considerada apenas mera indicação aproximada do valor do bem.

Assim é que o Prof. Medina diz que a avaliação realizada com base em conhecimentos gerais não deve ser considerada mais do que mera estimativa ou determinação de um valor aproximado do bem[2]. Sustenta ele ainda, que a avaliação somente poderá ser procedida pelo oficial de justiça quando não necessitar de conhecimentos técnicos, eis que, se a estimativa realizada pelo oficial funda-se em meros conhecimentos gerais sobre o valor do bem, se acabará chegando a um valor genérico e impreciso, aumentando as chances de erro, o que poderá prejudicar tanto o executado quanto o exequente.

PARÂMETROS PARA A AVALIAÇÃO

Tendo em vista que a estimativa realizada pelo oficial de justiça tende a ser mais genérica e imprecisa que a avaliação realizada por avaliador judicial, devem ser observados alguns critérios para que seja admissível a realização de atos executivos subseqüentes sobre o bem:

1) Dados que podem ser identificados e controlados, circunscritos ao local e ao momento em que a avaliação é realizada, como, por exemplo, a pesquisa de preço realizada junto ao mercado.

2) Estimativa não pode ser arbitrária, devendo as informações levadas em consideração pelo oficial de justiça serem explicitadas de modo minucioso no auto de avaliação.

3) Informações do oficial de justiça devem ser tecnicamente críveis, insuscetíveis de contrariedade por dados técnicos especializados, fundamentadas com base em algum parâmetro, como o valor de mercado.

Todo o laudo tem que ter dados que faz com que a parte que tenha contato com ele tenha informações de quais os meios buscados pelo avaliador para atribuir aquele valor ao bem, o que facilita a impugnação do laudo.

→ Quanto ao laudo:

Perito – tem 10 dias para apresentação do laudo.

Requisitos do laudo (art. 681): descrição dos bens e indicação do estado em que se encontram, e ainda o valor dos bens, além das informações utilizadas pelo oficial de justiça para a realização da avaliação.

♣ DEPÓSITO (art. 666)

Toda penhora tem que ter uma pessoa que vai receber o encargo de ser o depositário fiel. A regra de que para toda a penhora há um depósito.

O art. 666 estabeleceu critérios para dizer quem tem preferência para ser depositário. Antes da reforma, a escolha do depositário recaía normalmente sobre a pessoa do executado, e somente em caso de discordância do exeqüente é que se confiavam os bens penhorados a outro depositário. Após a reforma não há mais preferência genérica em favor do executado, sendo que o encargo somente por exceção ser-lhe-á atribuído, sendo a regra geral o deslocamento do bem penhorado para a guarda de outrem. Contudo, mesmo que a lei não dê mais a preferência ao devedor, tem-se a interpretação de que, por falar a lei em “preferencialmente”, não significa que deverão ser necessariamente aquelas pessoas do art. 666, dando-se oportunidade para o devedor ficar como fiel depositário. Isso traz diversas vantagens, eis que a constituição do executado como depositário é medida que tende a agilizar o processo de execução e, além disso, torná-lo menos dispendioso, eliminando gastos com depositário judicial.

Assim, embora a alteração da lei, na prática o devedor continua tendo preferência.

Mas em qualquer circunstância que o devedor esteja causando algum mal ao patrimônio, ele será imediatamente destituído.

♦ Art. 659, §5° – estabelece que, feita a penhora, será intimado o executado, “e por este ato constituído depositário”.

♦ Princípio da menor onerosidade (art. 620) – apesar da penhora, o executado permanece proprietário do bem, assim, justifica-se que ele permaneça exercendo a posse sobre a coisa.

♦ Prisão do depositário fiel (§3°, art. 666) – não depende de ajuizamento de ação própria (Súmula 619, STF).

A restrição à prisão civil apregoada pelo Direito Internacional – Pacto de São José da Costa Rica – circunscreve-se à prisão civil por dívida oriunda de contrato, e não à decorrente de descumprimento de múnus público ordenada por decisão judicial.

Portanto, admitida a decretação da prisão civil do depositário dos bens penhorados, o ato judicial que a impõe corresponde a decisão interlocutória, desafiadora de agravo de instrumento, ao qual se poderá atribuir efeito suspensivo, diante da evidente gravidade de que se reveste a restrição à liberdade da pessoa (art. 558)[3]. Para obter do relator a suspensão do decreto de prisão, basta ao agravante (depositário) demonstrar a relevância do fundamento invocado contra a decisão impugnada.

♣ EXPROPRIAÇÃO

Realizada a penhora, tem-se início a fase de expropriação.

Passados os momentos de avaliação e depósito o juiz já pode determinar a expropriação.

IMPORTÂNCIA DA AVALIAÇÃO NOS ATOS DE EXPROPRIAÇÃO

É sobre que vão acontecer todos os atos de expropriação.

a) Adjudicação – na adjudicação, é importante a avaliação eis que somente é possível a adjudicação se partir do valor da avaliação, assim, se a avaliação ficar muito abaixo do valor real, será prejudicado o credor; se ficar muito acima do valor real, prejudicará o devedor.

Se um parente do executado quiser adjudicar o bem, o fará em igualdade de condições com os demais. Caso um sócio do credor queira adjudicar o bem, deverá depositar o valor, já o credor não. Assim, a avaliação é medida básica para que a adjudicação ocorra.

b) Alienação por iniciativa particular – não é possível, também, alienar um bem por valor inferior ao da avaliação, ou seja, o preço mínimo será o da avaliação.

c) Hasta pública – a avaliação é a base de tudo, eis que, um dos requisitos obrigatórios do edital é o valor da avaliação. Na primeira licitação só será deferida a arrematação se houver lanço superior à avaliação. Na segunda licitação, o lanço menor que a avaliação só será admitido se não configurar preço vil e este será definido pela sua intolerável desproporção com o estimado na avaliação.

Quando o bem penhorado é de propriedade de um menor de idade, o valor mínimo a serem feitos os lances é de 80% do valor da avaliação.

No usufruto judicial a avaliação não tem tanta importância, eis que ele não é feito sobre a avaliação do bem penhorado, mas são retirados os frutos e rendimentos que aquele bem penhorado produz.

MODALIDADES (ordem)

1. Adjudicação

2. Alienação por iniciativa particular

3. Alienação em hasta pública

4. Transferência judicial do direito de receber os frutos que o bem móvel ou imóvel produzir (usufruto) – sua utilização fica a critério do juiz. Poderá ser concedido ao exeqüente quando o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crédito. Não está em nenhuma ordem de preferência.

Assim, resta ao executado, demais credores (art. 685-A) ou seus familiares, a possibilidade de, primeiramente, adjudicar o bem penhorado. Não realizada a adjudicação, só então passa-se à alienação do bem penhorado, preferencialmente por iniciativa particular, e, caso esta não seja requerida, só então se passará à alienação em hasta pública.

☼ ADJUDICAÇÃO (art. 685-A e 685-B)

É um ato de expropriação em que o próprio bem penhorado é transferido para o exequente ou para alguma das pessoas referidas no §2°, do art. 685-A, por preço não inferior à avaliação. Em lugar da soma em dinheiro, que é objeto específico da execução por quantia certa, na adjudicação o credor recebe bens outros do executado. Antes da reforma, a adjudicação só cabia ao exequente, agora, com a Lei 11.382/06, cabe também às pessoas mencionadas no art. 685-A.

Superadas todas as questões eventuais da penhora, o juiz dará início aos atos de expropriação. Assim, penhorado um bem, avaliado, depositado, se pode proceder à adjudicação. No entanto, deve ser observado:

a) o prazo de 10 dias contados da intimação do executado, sem que este tenha requerido a substituição do bem penhorado (art. 668);

b) a ciência, com pelo menos dez dias de antecedência, das pessoas referidas no art. 698 (como o cônjuge, quando a penhora recair sobre bem imóvel).

♦ Pressupostos

a) Preço não inferior à avaliação.

b) Ter legitimidade para o ato.

♦ Forma de requerimento – por escrito (recomendável).

a) Advogado – se tiver procuração com poderes especiais para esse fim.

b) Ato privativo da parte legítima.

c) Se não for exeqüente deverá juntar prova do pagamento do preço.

♦ Requisitos da adjudicação

Para ser praticada eficazmente a adjudicação duas exigências são feitas:

a) o requerimento do interessado, uma vez que o juiz não pode impor ao credor aceitar em pagamento coisa diversa daquela que constitui o objeto da obrigação exequenda;

b) a oferta do pretendente à adjudicação não pode ser de preço inferior ao da avaliação.

♦ Legitimidade para adjudicar

a) Exequente, em primeiro lugar, ou seja, o que promove a execução em cujo andamento ocorreu a penhora dos bens a adjudicar. O exeqüente, ao exercer o direito de adjudicar, está dispensado de exibir o preço, desde que este seja igual ou inferior ao seu crédito, e não haja concorrência de outros pretendentes com preferência legal sobre o produto da execução.

Se o preço da adjudicação for maior, caberá ao adjudicatário depositar imediatamente a diferença, como condição de apreciação de seu requerimento. Sendo inferior o preço, a adjudicação se faz sem depósito algum, e sem prejuízo do prosseguimento da execução pelo saldo devedor remanescente. A adjudicação, em tal caso, não importa quitação ou remissão da dívida, que ficará apenas amortizada.

Em outros casos, o adjudicatário terá de efetuar o depósito integral do preço da adjudicação.

b) O credor com garantia real sobre o bem penhorado, tenha ou não penhor sobre ele. Ex.: credor hipotecário.

c) Outros credores (concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem) que, também, tenham penhora sobre o mesmo bem, caso em que a adjudicação pode ser pretendida mesmo que a alienação esteja sendo viabilizada em execução movida por credor diverso.

d) O cônjuge, descendente ou ascendente do executado – antes eram legitimados para a remição de bens.

Havendo multiplicidade de adjudicantes no mesmo grau de preferência, realizar-se-á, em juízo, uma licitação entre eles, caso em que a adjudicação será deferida àquele que maior preço oferecer. Na licitação, sendo as propostas de mesmo valor, tem o cônjuge, o ascendente ou o descendente preferência, ressalvado o sócio.

e) A sociedade ou sócio, quando houver penhora de quota, em execução promovida por terceiro para realização do crédito contra sócio. A preferência dos sócios é prioritária sobre todos os demais candidatos à adjudicação porque se refere à quota de capital de sociedade de pessoas.

Assim, o legitimado especial (sócio) à adjudicação entra no concurso sem necessidade de superar os lances dos demais, bastando-lhes a equiparação (igualdade de oferta) para saírem vitoriosos.

Sendo a oferta feita em igualdade de condições, a preferência para a adjudicação é dos sócios (quando se tratar de penhora de quota); depois vem a do cônjuge e parentes do executado; por último surgem os outros credores que tiverem penhora sobre o mesmo bem.

Portanto, caso o interesse em adjudicar seja manifestado por mais de uma pessoa entre as que tenham legitimidade para tanto, instaura-se entre elas um concurso, havendo de se observar a seguinte ordem:

1°) aquele que oferecer valor maior;

2°) se se tratar de penhora de quota em execução movida por terceiro estranho à sociedade, terão preferência os sócios;

3°) cônjuge, descendente ou ascendente, nesta ordem.

4°) credores com crédito privilegiado;

5°) credor em cuja execução ocorreu a primeira penhora.

Ou seja, quem ofertar o melhor preço terá direito a adjudicar, se houver concorrentes.

♦ Auto de adjudicação (art. 685-B)

a) Remição da execução – (pagamento da execução) não está vinculada à adjudicação, mas sim ao valor da execução. é possível remir a execução quando o devedor paga a dívida (principal e acessórios). Se um credor faz requerimento de adjudicação, e na mesma oportunidade o devedor faz requerimento de remição da execução, terá este preferência, mas deverá pagar toda a dívida (principal e acessórios). Após formalizado o auto de adjudicação, não cabe mais a remição da execução. Antes disso é possível a qualquer momento.

b) Embargos à adjudicação (5 dias contados da formalização do auto de adjudicação) – art. 746 – pode ser argüida nulidade de atos posteriores à penhora. Bem de família pode ser objeto de embargos à adjudicação, por ser matéria de ordem pública.

c) Carta de adjudicação – art. 685-B – enquanto o auto de adjudicação é a formalização do ato, a carta é o documento que dá propriedade ao legitimado. Somente é utilizada para bens imóveis. Para os móveis serve o mandado de entrega para o adjudicante.

O deferimento do pedido de adjudicação se dá por meio de decisão interlocutória, impugnável por agravo de instrumento.

Uma vez superados eventuais embaraços, o juiz ordenará a lavratura, pelo escrivão, do auto de adjudicação. Não há sentença de adjudicação. O que, em qualquer caso, formaliza e aperfeiçoa a adjudicação é o competente auto.

♦ Efeitos – negócio jurídico.

Cônjuge – é possível penhora de bem resgatado? Mesmo o bem objeto de adjudicação, pode ser resgatado e novamente penhorado na mesma execução, se ela não for extinta, quando prossegue quanto ao valor remanescente da dívida (observando-se regime de bens, origem da dívida, etc).

☼ ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR (art. 685-C)

Lei 11.382/2006 – nova modalidade expropriatória. Antes da reforma admitia-se, em situação de urgência, a alienação antecipada a ser feita antes da hasta pública, exclusivamente para bens imóveis. Com a reforma, não precisa ser provada qualquer situação de urgência, basta atender os requisitos.

♦ Não havendo adjudicação – se não houve nenhum requerimento de adjudicação de bens por qualquer dos legitimados, pode-se passar para a segunda fase (alienação por iniciativa particular).

♦Bens penhorados podem ser alienados por iniciativa do credor ou corretor – se o credor tiver pessoas interessadas na compra dos bens penhorados, ele pode informar ao juízo esse interesse, não necessitando essa alienação seguir todas as formalidades de uma praça. A simples informação do credor de que há pessoas interessadas na alienação do bem penhorado acaba reduzindo todo o formalismo e despesas que se tem em uma hasta pública.

Se houver interferência de um corretor, necessariamente ele terá direito a receber o seu percentual.

Nada impede que o próprio devedor requeira a alienação por iniciativa particular, como nos casos em que o bem seja de imediato retirado da posse do devedor e entregue a depositário.

1. O juiz fixará prazo para a alienação, forma, publicidade, preço – ao ter conhecimento que vai haver a alienação por iniciativa particular, o juiz deve fixar um determinado prazo para a concretização da alienação, bem como determinará a forma de pagamento. Há necessidade de dar publicidade à alienação particular, eis que, em havendo alguma outra proposta para a compra do bem, o juiz deve analisá-la.

O valor da alienação não pode ser inferior ao da avaliação.

2. O ato é formalizado por termo nos autos – é feito no próprio cartório.

Imóvel: carta de alienação.

Móvel: mandado de entrega.

3. Natureza jurisdicional executiva – mesmo se tratando de compra e venda não é um negócio jurídico puro, eis que só ocorre a alienação sob a fiscalização do Poder Judiciário e em um processo de execução.

4. Aplicação subsidiária das regras relativas a outras formas de expropriação – se há algo (algum incidente) que o juiz deve decidir para a formalização dessa compra e venda, o juiz pode buscar regras de outros institutos da execução (adjudicação, por exemplo).

[1] Civil e processo civil. Recurso especial. Bem de família.

Impenhorabilidade. Andar inferior da residência ocupado por estabelecimento comercial e garagem. Desmembramento. Possibilidade.

Súmula 7/STJ. Embargos declaratórios. Objetivo de prequestionamento.

Caráter protelatório. Ausência. Súmula 98/STJ. Multa. Afastamento.

- A jurisprudência desta Corte admite o desmembramento do imóvel protegido pela Lei 8.009/90, desde que tal providência não acarrete a descaracterização daquele e que não haja prejuízo para a área residencial.

- Na presente hipótese, demonstrou-se que o andar inferior do imóvel é ocupado por estabelecimento comercial e por garagem, enquanto a moradia dos recorrentes fica restrita ao andar superior.

- Os recorrentes não demonstraram que o desmembramento seria inviável ou implicaria em alteração na substância do imóvel. Súmula 7/STJ.

Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 968.907/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 01/04/2009)

[2] “O laudo pericial elaborado por perito judicial deve prevalecer em relação à avaliação realizada por oficial de justiça, mormente quando efetivada com base em critérios ‘meramente estimativos’ (TJPR, 6ª Câm.Cív., AgIn 0355651-8, rel. Des. Waldemir Luiz da Rocha, j. 22.08.2006).

[3] “No depósito judicial, o depositário representa a longa manus do juízo da execução, seu auxiliar e órgão do processo executório, com poderes e deveres próprios no exercício de suas atribuições, cumprindo-lhe, no exercício do mister, guardar e conservar os bens apreendidos, estando sempre pronto a apresentá-los em juízo. A falta de argumentos plausíveis a justificar o descumprimento do dever de guarda legitima a prisão civil do depositário judicial” (STJ, 2ªT., AgRg no HC 30.045-SP, Rel. Min. João Otávio Noronha, AC. 26.08.2003, DJU 06.10.2003, RT 823/156).

ARREMATAÇÃO

(alienação em hasta pública)

(art. 686 a 713)

A arrematação é a expropriação judicial do bem do executado, através da qual o mesmo é transferido a alguém interessado na aquisição do bem, mediante o pagamento de determinado preço, independentemente da participação ou consentimento do executado.

Vem basicamente em terceiro lugar, ou seja, em não havendo adjudicação dos bens e nem alienação por iniciativa particular, resta a arrematação para alienação do bem em hasta pública.

Para que aconteça a arrematação há necessidade de publicação de editais.

A diferença de uma compra e venda, basicamente, é que, em primeiro lugar, a arrematação é um ato processual e não cabe ao Estado escolher um comprador para o bem, cabendo este ao adquirente que oferecer a melhor proposta.

Na arrematação de bens existe praça (para bens imóveis) e leilão (para bens móveis), contudo, na prática acaba-se fazendo leilão de imóveis.

PUBLICIDADE (art. 686, CPC – lei básica da arrematação) – editais.

Requisitos – são todas as informações necessárias de como vai acontecer a hasta pública.

1. Descrição do bem penhorado – quando se trata de bem imóvel há obrigatoriedade de se fazer constar o número da matrícula do imóvel, eis que com base nela é possível fazer uma prévia verificação sobre se há algum gravame sobre aquele bem. Essa descrição tem que ser minuciosa.

2. Valor do bem – tem que ser com base na avaliação, eis que em primeira praça/leilão os lances têm que partir do valor da avaliação. Somente em segunda praça/leilão, quando ocorrer, é que há possibilidade de arrematação por preço não considerado vil, com base no valor da avaliação. Na nossa região é considerado preço vil abaixo de 60%, assim, 60% não é vil, contudo, existem decisões do STJ que dizem ser preço vil abaixo de 50%.

3. Lugar do bem penhorado – onde estão localizados os bens. Até porque, muitas vezes, nos leilões, o leilão acontece no local onde estão localizados os bens.

4. Dia, hora e lugar da realização da praça/leilão – se for praça deve ser feita no Fórum. Se for leilão será feito no local a ser designado.

5. Menção da existência de ônus, de recurso ou de causa pendente – somente é causa de desfazimento de uma arrematação quando houver alguma impugnação em relação à execução, ao título, por exemplo, quando a execução em andamento está pendente de recurso (execução provisória), e há um acórdão que reconheça nulidade do título executivo (passando o devedor a não ser mais devedor, e o credor a não ser mais credor), neste caso, efetivamente esse ônus vai importar para o arrematante. Somente importa para o arrematante se houver desfazimento da execução.

Contudo, existem decisões no sentido de que o terceiro arrematante nada tem a ver com o problema havido entre devedor e credor, logo, havendo reforma do título (não reconhecendo mais o credor como tal), terá o devedor somente direito à indenização, frente ao credor, não havendo desfazimento da arrematação, manifestando-se nesse sentido temos ARAKEN DE ASSIS e MEDINA, segundo o qual “caso os embargos sejam acolhidos, a execução fica sem efeito apenas entre as partes do processo de execução em que se realizou a alienação, e não em relação a terceiros (e o arrematante, obviamente, é terceiro em relação ao processo de execução). A propriedade do arrematante sobre o bem, assim, ultimada a arrematação, não poderá se desfazer, ainda que seja desconstituído o título no qual se funda a execução. Terá o executado, em caso de procedência dos embargos, direito a haver do exeqüente o valor por este recebido como produto da arrematação; caso inferior ao valor do bem, haverá do exeqüente também a diferença, sem prejuízo, ainda, do dever de ressarcir o executado pelos danos que este tiver sofrido” (art. 694).

Quando ocorre leilão de bem hipotecado, não sendo a execução movida pelo credor hipotecário e sim outro credor, o dinheiro da arrematação vai para o credor hipotecário e não para o exeqüente. Logo, esse tipo de gravame não importa ao arrematante.

Assim, não é qualquer ônus ou gravame que vai desfazer a arrematação realizada, mas mesmo assim deve se fazer constar no edital.

6. Dia e hora da segunda licitação – entre 10 e 20 dias do primeiro leilão/praça.

7. Expedição do Edital – de responsabilidade do credor.

→ Dispensa da publicação de editais – quando valor do bem for de até 60 salários mínimos não exige-se a publicação de edital (art. 686, §3º).

→ Publicidade do edital (art. 687) – 05 dias de antecedência e em jornal local de ampla circulação. A exceção é quando o credor é beneficiário da justiça gratuita em que a publicação se dará apenas no diário oficial.

→ Comprovação da publicação – credor (24 horas antes da primeira licitação). Nesse prazo o credor deve juntar a cópia do edital, para comprovar que ele realmente foi publicado.

INTIMAÇÕES PRÉVIAS DA HASTA PÚBLICA

Deve ser feita com 10 dias de antecedência. Caso a intimação seja feita, por exemplo, com 09 dias de antecedência, os Tribunais têm entendido que só haverá anulação da arrematação caso haja efetivo prejuízo para a parte com o descumprimento do prazo.

No caso de uma arrematação são intimações obrigatórias: a) a do executado (pode ser na pessoa do advogado), somente será pessoal se ele não tiver advogado constituído nos autos; b) o cônjuge, no caso de bem imóvel; c) em havendo outros credores com garantia real, devem estes ser intimados (todos os demais credores detentores de garantia real ou outro credor de outra natureza).

PROCEDIMENTO

Praça (para bens imóveis) ou leilão (para móveis).

LEGITIMIDADE PARA ARREMATAR (art. 690-A)

Em regra todo aquele que estiver na livre administração de seus bens é admitido a oferecer lance, com restrição a algumas pessoas, em razão da posição que ocupam em relação às partes, aos bens ou ao processo, como, por exemplo, decidiu-se que é nula a arrematação de bem do executado pelo próprio advogado, a quem foi confiada a defesa dos interesses do cliente, ou mesmo a realizada por funcionário que se encontrava lotado no mesmo lugar em que foi realizado o ato processual.

O credor/exequente tem legitimidade para arrematar o bem (art. 690-A, parágrafo único). Segundo Medina, não deve existir óbice à participação do exeqüente na segunda hasta pública, mesmo que oferecendo preço inferior ao da avaliação, desde que não seja vil, já havendo decisão do STJ nesse sentido.

Há discussão doutrinária no sentido de que o exequente também deveria ter 15 dias para depositar o valor da diferença e não 03, como diz a lei, eis que o arrematante normal tem esse prazo para depositar o preço. Segundo Medina, ocorreu um equívoco do legislador quanto à fixação do prazo para pagamento pelo exeqüente, não se justificando que o exeqüente que queira arrematar fique restrito ao prazo de três dias para realizar o pagamento da diferença existente entre o valor do crédito e o do bem arrematado, e que terceiros tenham condições mais favoráveis que o exeqüente para arrematar.

Estão impedidos de arrematar os bens as pessoas elencadas nos incisos I a III, do art. 690-A.

PREÇO VIL – STJ

Caso o bem não seja alienado na primeira hasta pública, pelo valor da avaliação, permite-se que em uma segunda oportunidade o bem seja alienado pelo maior lance, desde que o preço oferecido não seja considerado vil.

Não há uniformidade acerca do valor que deve ser considerado vil, mas prepondera na jurisprudência, com recente decisão do STJ, a orientação de que não é vil preço superior a 50% do valor da avaliação.

INTIMAÇÕES

a) intimação do executado: § 5º do art. 687 do CPC – em regra, na pessoa do advogado do executado, a não ser que ele não tenha advogado constituído nos autos, quando então será feita pessoalmente.

b) intimação do senhorio direto, do credor com garantia real e do exeqüente em penhora anteriormente registrada (art. 698) – deve ser feita com pelo menos dez dias de antecedência da adjudicação ou da alienação. Caso não seja realizada a intimação, se estará diante de hipótese em que poderá ser pleiteado o desfazimento da arrematação, (art. 694, §1º, VI). Tendo em vista, contudo, que é ineficaz a arrematação realizada sem a intimação do credor hipotecário, nada impede que este, posteriormente, mova a execução e penhora do bem imóvel.

c) outras intimações: sempre que assim impuser o direito que o terceiro tenha sobre o bem (ex: co-proprietário do imóvel indivisível quando penhorada sua fração ideal).

ARREMATAÇÃO DE BEM INDIVISÍVEL (art. 655-B)

Caso seja penhorado bem indivisível, de propriedade comum do casal, o mesmo deverá ser alienado por inteiro, devendo a meação do cônjuge recair sobre o produto da alienação do bem.

Contudo, tal regra não incide quando se pretende a penhora de bem de família, eis que neste caso a impenhorabilidade da fração de imóvel indivisível contamina a totalidade do bem, impedindo a sua alienação em hasta pública.

Vale relembrar que o cônjuge intimado da penhora pode opor embargos à execução para discutir a dívida, e embargos de terceiro para defender sua meação.

MODOS DE PAGAMENTO (art. 690)

a) pagamento imediato;

b) pagamento no prazo de 15 dias;

c) pagamento em prestação, em se tratando de imóvel.

Tanto no caso de proposta de pagamento no prazo de 15 dias, quanto no caso de proposta de pagamento parcelado, deverá ser prestada caução, que, no caso de pagamento parcelado, incidirá sobre o próprio imóvel.

No caso de pagamento em prestações a proposta não poderá ter valor inferior ao da avaliação, e deverá prever o pagamento à vista de 30% deste valor, bem como a indicação do prazo, da modalidade e das condições de pagamento do saldo restante.

O juiz examinará todas as propostas apresentadas – para pagamento à vista; no prazo de 15 dias; parcelado, em se tratando de imóvel – dando o bem por arrematado pelo apresentante do melhor lanço ou proposta mais conveniente. É possível que vença a proposta de pagamento à vista, embora de valor inferior à proposta de pagamento parcelado, se o prazo de pagamento do saldo previsto nesta proposta for muito longo, por exemplo.

Se vencedora a proposta de pagamento parcelado, as prestações pagas pertencerão ao exeqüente, até o pagamento da dívida, devendo as prestações restantes ser entregues ao executado.

Sendo vencedora proposta de pagamento a prazo ou parceladamente, o descumprimento pelo arrematante ensejará a perda da caução (art. 695).

NÃO REALIZAÇÃO DO PAGAMENTO (art. 695)

Trata de uma das hipóteses em que a arrematação pode ser tornada sem efeito. O não pagamento do preço estabelecido acarreta duas conseqüências:

a) perda da caução em favor do exeqüente;

b) impedimento de participar da nova hasta pública sobre os bens.

Não há no artigo qualquer menção à possibilidade de o exeqüente optar pela cobrança do preço do arrematante e de seu fiador, contudo, nada impede que o exeqüente exija do adquirente o pagamento do preço.

LAVRATURA DO AUTO DE ARREMATAÇÃO E EXPEDIÇÃO DE CARTA (art. 693)

a) o auto de arrematação será lavrado de imediato, mencionando as condições pelas quais o bem foi alienado;

b) finda a arrematação de imóvel será lavrada a carta (art. 703) e de móvel expede-se ordem judicial para a entrega do bem ao adquirente – a carta de arrematação deverá ser levada a registro para que se transfira a propriedade do bem ao adquirente. Este deverá ser emitido na posse do imóvel por simples mandado judicial, sendo desnecessário o ajuizamento de execução para a entrega da coisa. Em se tratando de bem móvel, simplesmente expede-se a ordem judicial para a entrega do bem ao adquirente (art. 707), eis que sua propriedade se transfere com a mera tradição.

DESFAZIMENTO DA ARREMATAÇÃO

Pode ser tornada sem efeito (694, § 1º):

a) por vício de nulidade – restringe-se à nulidade da alienação e dos atos que lhe sejam preparatórios. Por exemplo, caso os embargos do executado sejam acolhidos em razão da nulidade do título executivo, a alienação não poderá ser afetada. O mesmo não ocorre quanto a nulidades da própria alienação (incapacidade do adquirente, por exemplo) ou de um de seus atos preparatórios, sendo que neste caso a arrematação poderá ser desfeita;

b) se não for pago o preço ou se não for prestada a caução;

c) quando o arrematante provar, nos 05 dias seguintes, a existência de ônus real ou de gravame não mencionado no edital;

d) a requerimento do arrematante, na hipótese de embargos à arrematação – desistência da aquisição pelo adquirente, na hipótese de apresentação de embargos de segunda fase;

e) quando realizada por preço vil;

f) nos casos previstos neste Código – ausência de intimação das pessoas referidas no art. 698.

As situações que autorizam o desfazimento da arrematação mencionadas nesse artigo devem ser reconhecidas ex officio pelo juiz, podendo a parte provocá-lo por simples petição. Tem-se entendido, contudo, que uma vez expedida carta de arrematação, o vício deverá ser argüido em ação autônoma, movida também contra o arrematante.

No caso de procedência dos embargos, o executado terá direito a haver do exeqüente o valor por este recebido como produto de arrematação; caso inferior ao valor do bem, haverá do exeqüente também a diferença.

USUFRUTO DE BENS

(art. 716 e seguintes)

O usufruto constitui direito real em virtude do qual o usufrutuário tem direito à posse, ao uso, à administração e à percepção dos frutos. No usufruto judicial, assim, perde o executado o gozo do móvel ou imóvel, até que o exeqüente seja pago do principal, juros, custas e honorários advocatícios. Pode, por exemplo, o juiz deferir a locação do bem, se considerar que esta é a melhor forma de exercício do usufruto.

a) deve ser requerido antes da alienação do bem, mas nada impede que seja concedido se frustradas sucessivas tentativas de alienação;

b) poderá ser concedido quando o juiz reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crédito – o usufruto de imóvel ou móvel não se submete à ordem estipulada por lei para os atos expropriatórios, já que poderá ser concedido ao exeqüente quando o juiz o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crédito. Deve o juiz levar em consideração, assim, os princípios da máxima efetividade e da menor restrição possível.

c) observância ao princípio do contraditório, com manifestação do executado – deve ser dada ao executado oportunidade para se manifestar, podendo, nessa ocasião, demonstrar que não se encontram presentes as circunstâncias que autorizam o usufruto (art. 716);

d) o juiz nomeará perito para avaliar frutos e rendimentos do bem e calcular o tempo necessário para o pagamento da dívida (art. 722).

e) o usufruto judicial produz efeitos erga omnes, a partir da publicação da decisão que o conceder (art. 718). Incidindo o usufruto sobre bem imóvel, faz-se necessário também o registro da carta de averbação do usufruto junto à matrícula do imóvel.

FASE SATISFATIVA

a) Satisfação pela adjudicação – caso o exeqüente opte pela adjudicação do bem penhorado, ter-se-á a satisfação do direito exeqüendo, por uma forma indireta, tal como ocorre com a dação em pagamento. A adjudicação não conduz à extinção da execução quando o valor do bem adjudicado for insuficiente para a satisfação da obrigação exeqüenda. Nesse caso será necessária a realização de nova penhora, dando-se início, novamente, aos atos executivos.

b) Entrega do dinheiro ao exeqüente (por iniciativa particular ou em hasta pública) – realizada a alienação e obtendo-se o dinheiro, o juiz autorizará que o exeqüente o levante, até a satisfação integral de seu crédito, mediante quitação prestada por termo nos autos (art. 709).

CONCURSO SINGULAR DE CREDORES (art. 711 a 713)

É o incidente que ocorre quando se instaura um concurso de ações, em virtude da circunstância de haver várias penhoras sobre os mesmos bens. Discute-se com o fim de definir aquele que tem preferência sobre o produto da alienação, de tal incidente não fazendo parte o executado.

Primeiro se verifica se há algum crédito privilegiado e depois identifica-se o momento em que ocorreu cada penhora.

Prepondera na doutrina a orientação segundo a qual o direito de preferência pode ser exercido independentemente do ajuizamento de ação de execução e de penhora (Medina é contrário a tal orientação), sendo a questão mais controvertida na jurisprudência, havendo decisões do STJ no sentido de que o concurso de credores pressupõe execução e penhora do credor que alega preferência já que não basta por si só o fato de ser credor hipotecário.

Segundo Medina, a participação do terceiro deve limitar-se à defesa de seu direito de preferência. Nesse caso, reconhecendo-se o direito de preferência do credor hipotecário, tem-se exigido que tal credor, para levantar o dinheiro obtido com a alienação do bem, promova a ação de execução, incidindo a penhora sobre o produto da alienação.

O incidente deve ser instaurado perante o juízo em que se realizou a primeira penhora, e será resolvido por decisão interlocutória.

EMBARGOS À EXECUÇÃO

DEFESA DO EXECUTADO

Com a reforma passou a ser admitida somente na execução de título extrajudicial, eis que quando judicial a defesa utilizada é a impugnação.

Os embargos têm natureza de processo de conhecimento, para a maioria dos autores, eis que tudo o que, em regra, se admite no processo de conhecimento, também se admite nos embargos.

São processados de forma autônoma, em autos apartados, contudo estão diretamente relacionados à execução, por isso são distribuídos por dependência (art. 253). Logo, só se pode pensar em embargos à execução se houver execução.

Com exceção à regra, admite-se a oposição dos embargos ao cumprimento de sentença quando se tem no pólo passivo a Fazenda Pública.

REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

a) Condições da ação – como qualquer ação de conhecimento: legitimidade de parte, possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir.

b) Pressupostos processuais – capacidade das partes, constituição de advogado, menor devidamente assistido/representado. São os mesmos válidos para qualquer ação de conhecimento.

PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS

a) Prazo próprio (art. 738) – prazo de 15 dias, contado da juntada aos autos do mandado citatório. O dies a quo não se computa na contagem.

I – Vários executados (prazo autônomo) – havendo mais de um executado, o prazo começa a contar da juntada aos autos do mandado citatório de cada um (art. 738, §1º), sendo, portanto, prazo autônomo. Eventualmente, podem os executados agruparem-se numa só ação, mas isso será facultativo, eis que o litisconsórcio não será necessário. Assim, os embargos de cada devedor têm caráter autônomo e independente, de modo que a falta de citação de um deles na execução, por exemplo, é irrelevante em face da ação incidental, seja no tocante à regularidade da relação processual, seja quanto à contagem do prazo de defesa. O prazo para embargar é individual e nasce, para cada co-executado, a partir da juntada do respectivo mandado citatório. Logo, sendo citados por mandados diferentes, o prazo para cada um deles se contará autonomamente, a partir da juntada do respectivo mandado[1].

Ressalva-se, contudo, o litisconsórcio necessário formado entre cônjuges, principalmente quando se trata de execução de bens do casal, quando então o prazo será único.

Em virtude da autonomia dos embargos de cada co-devedor, e da circunstância de não se tratar de contestação, nem de simples fala nos autos, não se aplica à espécie a contagem de prazo em dobro quando vários são os executados e diversos os seus advogados.

II – Citação via carta precatória (juntada da comunicação) – sendo a citação feita por carta precatória, assim que realizada a citação o juízo deprecado deverá comunicar imediatamente o juízo deprecante. Da juntada aos autos desse comunicado, que pode ser eletrônico (e-mail), começa a fluir o prazo de 15 dias para oposição dos embargos (art. 738, §2º). Se houver omissão por parte do juízo deprecado quanto ao informe do cumprimento da citação, o prazo para os embargos começará a correr da juntada da precatória cumprida aos autos da execução.

b) Não exige prévia segurança do Juízo (art. 736) – antes da reforma havia a obrigatoriedade da segurança do Juízo, ou seja, o executado só poderia opor embargos à execução se previamente tivesse garantido o juízo, tanto que o prazo contava-se da intimação do devedor da ocorrência da penhora.

c) A matéria alegada nos embargos à execução é definida em lei (art. 745) – não pode qualquer matéria ser objeto de embargos, somente as previstas no art. 745.

Art. 745 – Nos embargos, poderá o executado alegar:

I – nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado – a nulidade invocável nos embargos tanto pode consistir na não-presença do título no rol daqueles a que a lei enumera como executivo, como na ausência dos atributos da liquidez, certeza e exigibilidade, sem embargo de achar-se incluído no aludido rol;

II – penhora incorreta ou avaliação errônea – a penhora é feita, normalmente, por indicação do credor, e, assim, pode atingir bens impenhoráveis ou pode ofender a ordem legal de preferência. Nestes casos, não há necessidade de embargar a execução, eis que a substituição poderá ser pleiteada por petição avulsa. O que pode justificar os embargos é a incorreção da penhora, por inobservância dos requisitos do próprio ato executivo e, principalmente, avaliações errôneas, que podem comprometer a eficácia ou a lisura do ato expropriatório, quer dificultando o interesse de potenciais licitantes, quer favorecendo locupletamento indevido, em adjudicação.

III – excesso de execução ou cumulação indevida de execuções – sob pena de não serem conhecidos os embargos opostos por excesso de execução, o executado deverá juntar à inicial a memória de cálculo do débito que entende correto. A falta de cumprimento dessa exigência legal acarreta a rejeição liminar dos embargos, se o excesso de execução for a única defesa manejada; ou o não conhecimento da objeção, se vier cumulada com outras defesas. Há execução em excesso quando se postula quantia maior do que o título permite, ou quando se exige objeto diverso do que nela se prevê. Quanto à cumulação de execuções, a lei exige para permitir a reunião de várias execuções num só processo sejam subordinadas à mesma forma procedimental e se travem entre o mesmo credor e o mesmo devedor. O cúmulo será indevido, portanto, se algum dos requisitos em questão for inobservado;

IV – retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621) (só vale para execução de entrega de coisa).

V – qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento, logo, qualquer matéria pode ser objeto de embargos à execução, sendo que as hipóteses anteriores são específicas da execução, não sendo admitidas em processo de conhecimento (óbvio). Em face da obrigação reclamada pelo exeqüente pode o embargante argüir defesas processuais em torno dos pressupostos processuais comuns e das condições gerais da ação; pode, também, invocar defesas lastreadas em fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do credor, da maneira mais ampla possível. Como o direito feito valer pelo credor nunca passou por acertamento em juízo, embora documentado em título executivo, tem o executado o direito de erguer contra ele tudo o que poderia objetar contra uma pretensão formulada numa comum ação de conhecimento.

d) Viabilidade aparente da tese apresentada pelo executado – nos embargos o executado deve apresentar argumentação legítima, que não tenha condão somente de protelar a execução para que ela não seja cumprida imediatamente. Se o juiz analisar que aquela petição de embargos tem objetivo meramente protelatório, poderá aplicar a multa de até vinte por cento do valor da execução, em favor do credor (art. 740, parágrafo único).

É para conter a repressão aos atos de litigância de má-fé dentro de seus necessários limites que o indeferimento liminar dos embargos do executado só deve ocorrer quando o seu caráter protelatório seja manifesto, ou seja, quando o juiz não tenha dúvida em torno de ser a defesa formulada contra direito evidente e contra fatos incontroversos e irrecusáveis.

Todos os embargos, de alguma forma, protelam a execução. O que justifica a repressão legal é não terem outro propósito senão o de embaraçar e protelar a execução, e este aspecto tem de ser manifesto, ou seja, tem de estar visível, impossível de ser negado ou ocultado, tem, em suma, de ser evidente ou notório.

EFEITO SUSPENSIVO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO

Antes da reforma, recebidos os embargos automaticamente era determinado o efeito suspensivo. Hoje o efeito suspensivo está vinculado a alguns requisitos que devem ser observados pelo juiz e pela parte que tem interesse na atribuição de efeito suspensivo, não sendo mais a regra.

O efeito suspensivo pode ser cassado a qualquer momento, diante de argumentos e fatos novos. Assim, o efeito suspensivo é provisório e reversível a qualquer tempo. A cassação ou modificação deverá ser provocada por requerimento do exeqüente, a quem incumbirá demonstrar alteração ocorrida no quadro fático das circunstâncias que motivaram a providência cautelar.

Δ Requisitos (todos de presença necessária e cumulativa):

a) Existência de requerimento do embargante – Não há como o juiz determinar a suspensão de ofício, deve haver requerimento pelo embargante.

c) Relevância dos fundamentos – se a tese apresentada pelo embargante é coerente e são fundamentos importantes e relevantes para que a execução, por algum motivo, pare. Os fundamentos devem ser relevantes, a defesa oposta à execução deve se apoiar em fatos verossímeis e em tese de direito plausível. É equiparável ao fumus boni iuris exigível para as medidas cautelares.

c) Perigo manifesto de dano grave, de difícil ou incerta reparação em decorrência do prosseguimento da execução – corresponde, em linhas gerais, ao risco de dano justificador da tutela cautelar em geral – periculum in mora. A simples alienação do bem, ou seja, o prosseguimento da execução até os atos expropriatórios, não serve como perigo para suspender a execução, eis que se assim o fosse, toda execução deveria ser suspensa. Portanto, a possibilidade de alienação dos bens não é motivo para atribuir efeito suspensivo aos embargos.

d) Garantia do Juízo – a garantia deve ser de bens suficientes para cobrir a execução. Mesmo que os embargos sejam relevantes e que, no final, o ato executivo seja perigoso para o executado, não haverá efeito suspensivo para sustar o andamento da execução, se o devedor não oferecer garantia ao juízo.

Execução de quantia certa – penhora; entrega de coisa – depósito; fazer ou não fazer – caução.

Assim, a segurança do juízo não foi, propriamente, eliminada da disciplina dos embargos à execução. Mudou, porém, de papel. Em lugar de condição de procedibilidade passou a ser requisito do efeito suspensivo, quando pleiteado pelo embargante (art. 739-A, §1º).

Segundo a lei a garantia do Juízo é obrigatória, mas uma parte da doutrina já entende que, em situações excepcionais, pode tal requisito ser liberado, como no caso em que o devedor não tem condições de dar nada em garantia.

→ O processo prossegue na parte não impugnada ou sem efeito suspensivo – somente as matérias que são objeto de embargos à execução terão feito suspensivo. Assim, se uma parte não foi alegada nos embargos, mesmo que o juiz atribua efeito suspensivo a estes, a parte não embargada prossegue.

Ex.: se o crédito do executado é de R$ 1.000,00 e o devedor interpõe embargos alegando que já pagou R$ 400,00, mesmo que o juiz atribua efeito suspensivo a tais embargos, a execução prossegue normalmente no que tange aos R$ 600,00 incontroversos, assim como quando vários são os bens penhorados, e o devedor sustenta em embargos vício na penhora de apenas um deles, a execução prosseguirá relativamente aos demais bens.

Ainda, a concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

PROCEDIMENTO (art. 740)

a) Petição inicial (arts. 282, 283) – como é uma ação autônoma, deve iniciar por petição inicial. Por ter natureza de processo de conhecimento, há necessidade do requerimento de produção de provas.

b) Causa de pedir está limitada às matérias enumeradas no art. 745.

c) Distribuição por dependência ao juízo da execução, autuação em apartado (art. 253).

d) Devem estar instruídos com cópias processuais relevantes, autenticadas pelo próprio advogado (art. 736, parágrafo único). Feita a petição inicial devem ser juntados documentos, com cópias da execução, que podem ser autenticadas pelo advogado.

Δ Serão rejeitados liminarmente os embargos: a) intempestivos (somente podem ser liminarmente indeferidos aqueles que forem ajuizados depois de ultrapassado o prazo legal. Os embargos apresentados antes da citação não podem ser indeferidos só por isso, já que não se enquadram na categoria de intempestivos); b) quando for inepta a petição (art. 295, parágrafo único); c) manifestamente protelatórios.

Da decisão que indefere a petição inicial dos embargos cabe recurso de apelação.

Δ “Citação” do exeqüente (art. 740) – prazo de 15 dias (relacionados ao mesmo prazo que o devedor tem para opor embargos) para apresentar defesa. Essa defesa tem as mesmas características da contestação. Em razão da incidentalidade dos embargos, não prevê citação do sujeito passivo nem atribui à sua resposta a denominação de contestação. Há simples intimação, com que se lhe noticia a propositura dos embargos, com abertura do prazo de 15 dias para se manifestar.

Não se admite reconvenção e ação declaratória incidental nos embargos; não cabe, também, exceção de incompetência, salvo nos embargos à execução por carta.

Cabem exceções de impedimento e suspeição, eis que até o julgamento dos embargos pode ter havido substituição do juiz.

Δ Revelia – o efeito material é a presunção de que o réu assumiu como verdadeiros os fatos alegados na inicial, porém há existência de direito em favor do exequente-embargado, decorrente da presença do título executivo. Assim, se a matéria objeto dos embargos está relacionada ao título executivo, mesmo que o embargado não tenha apresentado defesa no prazo de 15 dias, não aplicam-se todos os efeitos da revelia, segundo MARINONI e ARAKEN.

Segundo HUMBERTO, a não impugnação dos embargos, diante do título em que se apóia a execução, não dispensa o embargante do ônus da prova, em situação alguma, sendo indiferente que o credor impugne, ou não, os embargos do devedor, sendo que ao embargante é que toca demonstrar a defesa capaz de desconstituir a força executiva de que o título ajuizado desfruta por vontade da lei.

Δ Sendo a questão unicamente de direito, o juiz julgará de imediato. Assim, há casos em que se dispensa a fase de saneamento e mesmo a de instrução e julgamento e passa diretamente à sentença. Não haverá audiência quando os embargos versarem apenas sobre matéria de direito ou, versando sobre direito e fato, a prova for exclusivamente documental.

Havendo necessidade de produção de provas, será designada audiência de conciliação, instrução e julgamento.

O juiz proferirá sentença imediatamente ou no prazo de 10 dias. Da sentença cabe recurso de apelação.

Em caso de embargos protelatórios deverá o juiz impor multa (20%) ao embargante, em favor do embargado.

O acolhimento dos embargos não desfaz a alienação, após a assinatura do auto, porém desfaz a adjudicação, pois não há interesses de terceiros a serem protegidos, eis que só podem adjudicar pessoas interessadas na execução. No primeiro caso deve o devedor ser ressarcido em dinheiro. Sobre o assunto, assim discorre HUMBERTO THEODORO JR.: “Se a execução for definitiva, prosseguirá até final expropriação dos bens penhorados. Havendo julgamento favorável ao embargante, após a alienação judicial, esta não será desfeita. O executado-embargante será indenizado pelo exequente, pelo valor dos bens expropriados (art. 694, §2º). Naturalmente, se os bens tiverem sido adjudicados pelo exequente e ainda se encontrarem em seu patrimônio, terá o executado direito a recuperá-los in natura, em vez de se contentar com perdas e danos. Os terceiros arrematantes é que não serão atingidos pelos efeitos da procedência dos embargos decretada após a alienação judicial”.

A EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL NO REGIME DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA (art. 587)

Não existe título executivo extrajudicial provisório.

Será provisória a execução quando julgados improcedentes os embargos, recebidos com efeito suspensivo, pendente recurso de apelação.

Na verdade o que acontece não é uma execução provisória, mas sim quando atribui-se efeito suspensivo à execução, em razão do recebimento dos embargos, e estes são julgados improcedentes, interposto recurso de apelação (da sentença que julgou improcedentes os embargos), recebido somente no efeito devolutivo (art. 520, V), cabe execução, com as restrições da execução provisória (caução, se necessário; responsabilidade objetiva do credor; etc.)

Portanto, na verdade é uma execução definitiva com restrições e limitações da execução provisória, eis que só há execução provisória quando o título for provisório.

Para MARINONI, na pendência de apelação contra sentença de improcedência de embargos recebidos no efeito suspensivo, a execução tem as mesmas restrições e sujeições da decisão provisória e não os limites impostos pelo efeito suspensivo dos embargos.

EMBARGOS À ARREMATAÇÃO, À ALIENAÇÃO E À ADJUDICAÇÃO (art. 746)

São chamados de embargos de segunda fase. Podem ser argüidos em embargos posteriores à alienação judicial dos bens penhorados: a) nulidade do processo ocorrida após a penhora; b) nulidade do ato alienatório apenas; c) fato extintivo da obrigação que não tenha sido repelido no julgamento dos embargos à execução, e que tenha ocorrido após a penhora, eis que fatos extintivos anteriores deveriam ter sido invocados nos embargos à execução.

O procedimento é o mesmo dos embargos à execução, com a diferença no prazo para interposição, que é de cinco dias após a adjudicação, a alienação ou a arrematação, contado da assinatura do auto ou termo e não da expedição da carta ou da imissão na posse dos bens arrematados.

Deve ser admitida interpretação ampliativa à exigência legal de que os fundamentos sejam supervenientes à penhora. Assim, qualquer matéria, após a oposição dos embargos de primeira fase, poderá ser objeto de embargos de segunda fase.

Poderá ter efeito suspensivo, com a mesma regra dos embargos à execução, ou seja, depende de requerimento da parte e da presença dos requisitos do efeito suspensivo.

O adquirente poderá desistir da arrematação do bem, apresentados os embargos. Assim, havendo a arrematação, devidamente assinado o auto de arrematação, passados cinco dias ocorre a oposição de embargos à arrematação pelo executado, o adquirente poderá desistir, sem que precise dar qualquer motivo, recebendo de volta o dinheiro que havia pago. A simples apresentação dos embargos é suficiente para o adquirente desistir da arrematação.

Tem legitimidade para opor embargos do art. 746, em princípio, aquele que sofre a execução (o executado), e não qualquer eventual interessado, contudo, nos casos em que a responsabilidade executiva recai sobre terceiro, como nas aquisições válidas mas contaminadas por fraude de execução, ao dono atual do bem penhorado é reconhecida a legitimação. Do lado passivo a legitimação é do exequente e também do arrematante e do adjudicatário.

EMBARGOS NA EXECUÇÃO POR CARTA ( art. 747)

Somente haverá embargos por carta quando atos da execução forem praticados em mais do que uma comarca.

Assim, quando a penhora é realizada em comarca estranha ao foro da causa, a competência para processar e julgar os embargos caberá ora ao Juízo deprecado, ora ao deprecante, conforme a matéria debatida.

Se a matéria debatida referir-se apenas a irregularidade da penhora, da avaliação ou da alienação, isto é, dos atos delegados ao Juízo deprecado, a decisão dos embargos a este caberá. Se disser respeito, contudo, ao âmago da execução, às exceções ou ao título executivo, a competência será do Juízo Deprecante.

A lei distribui entre os juízos envolvidos a competência para processar e julgar os embargos, segundo a origem do ato impugnado. Os embargos podem ser opostos em uma ou em outra Comarca. A competência para julgamento dos embargos vai depender da matéria argüida. Assim, se o embargante está impugnando um ato realizado no juízo deprecado, por exemplo, é este quem será competente para julgar os embargos à execução.

Caso o juiz receba os embargos e veja que a matéria não é de sua competência, vai remeter ao juízo competente.

SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO

(arts. 791 e 792)

Art. 791 – Suspende-se a execução:

I – no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos à execução (art. 739-A);

II – nas hipóteses previstas no Art. 265, I a III;

III – quando o devedor não possuir bens penhoráveis.

Art. 792 – Convindo as partes, o juiz declarará suspensa a execução durante o prazo concedido pelo credor, para que o devedor cumpra voluntariamente a obrigação.

Parágrafo único - Findo o prazo sem cumprimento da obrigação, o processo retomará o seu curso.

São situações que o processo de execução pode ser suspenso:

1. No todo ou em parte, quando recebidos os embargos à execução:

Excepcionalmente, a pedido do embargante, o juiz poderá atribuir efeito suspensivo aos embargos, quando forem relevantes os seus fundamentos e houver risco de danos graves e de difícil ou incerta reparação em caso de prosseguimento da execução (art. 739-A).

A suspensão da execução ocasionada pela atribuição de efeito suspensivo aos embargos pode ser total ou parcial (art. 739-A, §3º). Assim, quando o efeito suspensivo disser respeito a apenas parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante. Isso acontecerá seja porque os próprios embargos são parciais (atacam apenas parte da dívida) ou porque, embora sendo os embargos totais (concernentes a toda a dívida), o juiz reputou que apenas em relação a parte do objeto dele estavam presentes os requisitos para atribuir efeito suspensivo.

Ex.₁: não há concordância em uma ação de cobrança somente no que toca ao valor dos juros. Somente haverá efeito suspensivo quanto à matéria divergente entre as partes.

Ex.₂: se o crédito do executado é de R$ 1.000,00 e o devedor interpõe embargos alegando que já pagou R$ 400,00, mesmo que o juiz atribua efeito suspensivo a tais embargos, a execução prossegue normalmente no que tange aos R$ 600,00 incontroversos, assim como quando vários são os bens penhorados, e o devedor sustenta em embargos vício na penhora de apenas um deles, a execução prosseguirá relativamente aos demais bens.

Ex.₃: se a dívida é de R$ 1.000,00, e o executado embargou alegando que toda essa quantia é indevida, mas o juiz reputa que apenas em relação a R$ 400,00 há fundamentos relevantes que justifiquem a atribuição de efeito suspensivo, a execução prosseguirá relativamente aos outros R$ 600,00.

→ Mais de um executado (fundamento) – havendo mais de um executado e somente um deles opõe embargos, os embargos opostos por este suspendem a execução também para os demais, na medida em que os fundamentos neles aduzidos sirvam para todos. Se o fundamento dos embargos à execução diz respeito somente ao devedor que opôs os embargos, a suspensão somente atingirá este único devedor.

Ex.₁: se na execução promovida contra fiador e devedor principal apenas o primeiro embarga, alegando já ter pago a dívida, e o juiz atribui efeito suspensivo aos embargos, a execução suspende-se também para o devedor, uma vez que o pagamento é defesa comum a ambos. Já se só o fiador embargar para alegar nulidade absoluta da fiança, ainda que o juiz atribua efeito suspensivo a tais embargos, a execução prosseguirá contra o devedor, por se tratar de defesa exclusiva daquele.

Os embargos, quando lhes for atribuída a eficácia suspensiva, manterão a execução suspensa até que sejam julgados. Se a sentença for de improcedência, a apelação não terá efeito suspensivo e o processo executivo tornará a tramitar, sob o regime de execução provisória. Mesmo que atribuído efeito suspensivo aos embargos, isso não impedirá a penhora e a avaliação de bens (art. 739-A, §6º).

→ Título judicial (impugnação) – art. 475-M – o instrumento de defesa é a impugnação. A impugnação ao cumprimento da sentença também não tem efeito suspensivo automático. O juiz apenas atribuirá efeito suspensivo quando reputar relevantes os seus fundamentos e existente o risco de o prosseguimento da execução gerar danos graves e de difícil ou incerta reparação. E mesmo nessa hipótese o exeqüente poderá obter o prosseguimento da execução mediante a prestação de caução idônea.

2. Morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, representante legal ou procurador; convenção das partes; oposição de exceção de incompetência, impedimento ou suspeição (art. 265, incisos I a III) – quando há morte ou perda da capacidade de qualquer das partes, há o efeito suspensivo até que seja feita a substituição.

→ O mesmo prazo para opor embargos é válido para opor exceção de incompetência, de impedimento e suspeição, quando o processo também é suspenso, ou ainda, por convenção das partes, para tentar acordo no período de suspensão, no prazo máximo de seis meses.

3. Falta de bens penhoráveis – a falta de bens penhoráveis também causa a suspensão do processo. Mantém-se o processo executivo suspenso até que ingressem ou sejam localizados bens na esfera da responsabilidade patrimonial do devedor.

Em geral, fica suspenso até seis meses, depois por mais seis meses, até ir para o arquivo provisório.

Há decisões jurisprudenciais afirmando que não se dá prescrição intercorrente da pretensão executiva (extinção da pretensão executiva em virtude de a execução não ter seguimento) se o processo estiver suspenso ante a inexistência de bens penhoráveis.

Segundo HUMBERTO THEODORO JUNIOR, a melhor solução é manter suspenso sine die o processo, arquivando-o provisoriamente, à espera de que o credor encontre bens penhoráveis. Vencido o prazo prescricional, será permitido ao devedor requerer a declaração da prescrição e a conseqüente extinção da execução forçada, o que, não será feito sem prévia anuência do credor.

4. Acordo das partes, deferido pelo Juiz – art. 792 – (cumprimento da obrigação) – em caso de acordo feito pelas partes para cumprimento da obrigação, o prazo é o necessário para o cumprimento da obrigação, que fica a critério das partes e do Juiz, que deferirá tal pedido. Ou seja, o processo de execução fica suspenso até o devedor cumprir a obrigação estabelecida pelas partes. Decorrido o prazo sem cumprimento da obrigação, o processo retomará seu curso. Diferentemente das demais hipóteses de suspensão, que têm prazo máximo de seis meses, não se põe limite temporal. Durará pelo prazo fixado entre as partes para o cumprimento da obrigação.

A enumeração do art. 791 não é taxativa. A execução pode ser suspensa, ainda, quando há:

5. Recebimento dos Embargos de Terceiro (art. 1.052) – quando os embargos versarem sobre todos os bens, determinará o juiz a suspensão do curso do processo principal; versando sobre alguns deles, prosseguirá o processo principal somente quanto aos bens não embargados.

6. Força maior que obste o prosseguimento do feito – art. 265, inciso V e art. 598.

7. Depósito de 30% do valor da execução (no prazo dos embargos à execução) e o restante em seis parcelas mensais e iguais (art. 745-A) – o prazo é o mesmo para opor embargos à execução (15 dias). Neste caso, não pode o devedor opor mais tarde os embargos à execução, pois já reconheceu a dívida. Se no prazo dos embargos o devedor pode reconhecer integralmente o crédito do exeqüente e comprovar o depósito de 30%, o juiz poderá deferir-lhe o pagamento do remanescente em seis parcelas mensais e iguais, ficando, então, suspensos os atos executivos enquanto o parcelamento estiver sendo regularmente cumprido. Deixando de ser paga integralmente qualquer prestação, a execução será de imediato retomada.

EFEITOS DA SUSPENSÃO (art. 793)

Durante a suspensão do processo executivo, só podem ser praticados atos processuais cautelares e urgentes ordenados pelo juiz, como a alienação de bens avariados ou perecíveis. Outros atos praticados nesse período serão nulos.

EXTINÇÃO

(art. 794, CPC)

Art. 794 – Extingue-se a execução quando:

I – o devedor satisfaz a obrigação;

II – o devedor obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a remissão total da dívida;

III – o credor renunciar ao crédito.

1. Pagamento pelo devedor – a satisfação da obrigação pelo devedor pode ocorrer a qualquer tempo, antes do aperfeiçoamento da expropriação. Se o pagamento é obtido, seja voluntária ou forçadamente, exaurida está a missão do processo.

2. Transação que libere o devedor – é a exoneração, liberação, perdão obtido por qualquer meio, que funciona como causa extintiva da obrigação.

3. Renúncia do direito pelo credor.

A enumeração do art. 791 não é taxativa. A execução pode ser extinta, ainda, quando há:

4. Desistência da execução (art. 569) – se não há embargos à execução, o credor pode desistir independentemente de concordância do devedor. Se há embargos à execução que versem apenas sobre questões processuais relativas à execução, a desistência independe de concordância do devedor e o credor arcará com as custas e honorários. Se há embargos à execução que versem sobre questões atinentes ao mérito, a desistência da execução só será possível com a concordância do devedor embargante, eis que se procedentes os embargos, a sentença fará coisa julgada material, reconhecendo definitivamente que o embargante não deve ou deve menos do que se pretendia, assim, pode o executado preferir levar o processo adiante, para tentar obter nos embargos sentença que o libere para sempre, por isso a desistência dependerá de sua concordância.

Quem renuncia não pode mais voltar a demandar a obrigação, que definitivamente se extinguiu. Mas quem desiste pode voltar a disputar a mesma prestação em nova relação processual.

5. Acolhimento de embargos à execução, reconhecendo-se a inexistência total do crédito ou inviabilidade processual da execução – nos embargos, pode-se reconhecer que o crédito pretendido na execução não existe ou estão ausentes requisitos gerais ou específicos do processo executivo, nestes casos, com a sentença dos embargos será cumulada a sentença extintiva da execução.

6. Outras hipóteses (art. 267, I a IV e VI) – indeferimento da inicial; paralisação do feito por desídia do credor ou de ambas as partes; ausência de pressupostos processuais; carência de ação. Nessas hipóteses o juiz pode extinguir o processo de ofício, já que são matérias que se relacionam com requisitos procedimentais de ordem pública, contudo, nada impede que a parte a provoque por simples petição.

SENTENÇA DE EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO (art. 795)

Para que produza efeitos, a extinção do processo executivo há de ser declarada pelo juiz, em sentença. Da sentença cabe recurso de apelação.

Das decisões interlocutórias proferidas no processo executivo caberá agravo de instrumento, nunca sendo admitido o agravo retido, eis que não haverá posterior apelação para fazer subir o agravo.

EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA

(arts. 732 a 735)

ALIMENTOS

Manutenção da pessoa: moradia, vestuário, saúde, criação e educação.

Crédito alimentar pode derivar de imposição legal (decorrente de vínculo de parentesco ou de casamento/união estável), ato voluntário (decorrente de negócio jurídico, como um legado) ou ilícito (indenização).

Regra: crédito pecuniário. A regra é que os alimentos sejam pagos sempre em dinheiro.

Exceção: obrigação de fazer (como no caso em que o alimentante se obrigue a contratar plano de saúde para o alimentado) e entrega de coisa (entrega de cesta básica, por exemplo). No caso em que for acordada uma obrigação de fazer, o procedimento executivo será o do art. 461 e para entrega de coisa o art. 461-A.

ESPÉCIES DE ALIMENTOS

a) Definitivos – concedidos por sentença ou acordo homologado, com trânsito em julgado. Pode haver título extrajudicial de alimentos definitivos (como acordo feito perante o MP ou defensoria pública). A homologação dos acordos pode implicar no procedimento a ser escolhido para a execução, assim, sempre é recomendável a homologação, para que se tenha em mãos um título judicial.

b) Provisionais (art. 852 a 854) – liminar ou sentença (processo cautelar). Nos alimentos provisionais, para concedê-los, o Juiz observa fumus boni juris e periculum in mora, e os requisitos da tutela antecipada (verossimilhança da alegação e prova inequívoca – art. 273). São decorrentes do procedimento cautelar.

c) Provisórios – liminar (art. 4º, Lei 5.478/68). São concedidos liminarmente na ação de alimentos. Tanto os alimentos provisórios quanto os provisionais são formas de tutela antecipada, com a diferença de que os provisórios exigem, para sua concessão, prova prévia do parentesco ou da obrigação alimentar do devedor, enquanto os provisionais submetem-se apenas à análise dos elementos necessários para a concessão da antecipação da tutela.

Em que pese o art. 733 se refira a alimentos provisionais, na prática todas as espécies de alimentos são passíveis de ser executadas pelo rito do art. 733. Logo, mesmo que haja três espécies de alimentos, a técnica processual não se diferencia para cada uma delas, sendo possível adotar o procedimento da prisão civil para qualquer uma das espécies, tendo em vista a natureza da obrigação, que é unicamente a de prestar alimentos, qualquer que seja sua espécie.

ALIMENTOS LEGÍTIMOS, VOLUNTÁRIOS E INDENIZATIVOS.

a) Alimentos legítimos – crédito alimentar derivado de imposição legal. Decorrem do vínculo de parentesco, casamento, união estável. Para os alimentos legítimos não há qualquer discussão em torno dos alimentos, sendo possível escolher qualquer dos ritos para executá-los.

b) Voluntários – decorrente de um negócio jurídico, como os pactuados em legados. Também pode ser adotado qualquer tipo de rito para sua execução.

c) Indenizativos (art. 475-Q) – decorrentes de ato ilícito. Há controvérsias quanto ao rito. Entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário é no sentido de que quanto aos alimentos indenizativos não cabe prisão civil (art. 733), sendo que o único rito aplicável seria o do art. 475-Q. MARINONI e MEDINA entendem que os alimentos indenizativos deveriam ser aceitos pelo rito do art. 733. Estes autores sustentam a viabilidade da utilização da prisão civil no caso de execução de alimentos que não decorram de vínculo familiar (ex: alimentos decorrentes de ato ilícito, tutela antecipada com caráter alimentar…), pois têm uma interpretação de “alargamento” do conceito de crédito alimentar, tendo por base o art. 100, §1º da CF.

De acordo com EDUARDO TALAMINI o sentido constitucional de alimentos, necessariamente vai além do direito de família, portanto abrangendo indenizações, pensões, salários e outras verbas, desde que essencialmente destinadas ao sustento do titular do crédito. Sendo que a Constituição não só autorizaria como também asseguraria a utilização da prisão civil a fim de tutelar o alimentando, independente da fonte do seu direito a alimentos.

ARAKEN DE ASSIS também menciona que “o verdadeiro espírito da lei é o de franquear meios executórios mais lestos e eficazes aos alimentários em geral, deixando de discriminá-los em razão da fonte da obrigação alimentar”.

Corroborando ainda com esta tese, LUIZ GUILHERME MARINONI acrescenta que de fato não há razões para a discriminação do credor de alimentos indenizativos. “A menos que se entenda, por exemplo, que os filhos daquele que se afasta do lar merecem tutela jurisdicional mais efetiva do que os filhos que têm o pai morto em acidente automobilístico!”.

O rito do art. 475-Q não é tão eficaz quanto o do art. 733, eis que nao basta, para atender às necessidades dos alimentos indenizativos , a constituição de capital cuja renda assegure o pagamento do valor periódico da pensão, eis que não há, essa norma, sanção para o descumprimento da determinação, nem há garantia de que o montante devido será impositivamente transferido ao credor dos alimentos com a rapidez necessária.

Mas o entendimento que ainda se tem hoje é que os alimentos indenizativos seguem o rito do art. 475-Q.

FORMAS DE EXECUÇÃO DOS ALIMENTOS

a) Desconto em folha (art. 734) – é tratado como prioridade. Seu grande problema é que somente é possível o desconto em folha de alimentos futuros, não tendo como haver desconto em folha de alimentos pretéritos. Desde que seja possível identificar a renda mensal do executado, ainda que ele seja trabalhador não registrado em CTPS, é possível que haja o desconto em folha.

b) Desconto em renda – desconto em aluguéis ou quaisquer outros rendimentos do devedor. Atende à situação do alimentando que tem como devedor alguém que não percebe remuneração determinada, mas que aufere renda proveniente do arrendamento rural, locação de imóvel, aplicação financeira, etc.

c) Prisão civil – a prisão civil só tem aplicação quando o descumprimento da obrigação alimentar for voluntário e inescusável. A prisão civil só pode ser utilizada diante das três últimas parcelas vencidas antes da propositura da ação e das parcelas vincendas em seu curso (Súmula 309, STJ). Uma vez pagos os alimentos o devedor deve ser colocado em liberdade. Por outro lado, executada a prisão e permanecendo o inadimplemento do devedor, deverá o credor prosseguir a execução pela modalidade de expropriação.

d) Expropriação – trata-se de procedimento praticamente idêntico ao usado para a execução da sentença que reconhece obrigação de pagar quantia, realizando-se através da penhora de bens do devedor e, especialmente, mediante a sua alienação, cujo produto é carreado ao alimentando.

e) Constituição de capital (art. 475-Q) – empregada à execução dos alimentos de caráter indenzativos. A constituição de capital assegura que o devedor possua patrimônio suficiente para permitir a futura realização dos alimentos.

Nos termos do art. 16 da L.A., a opção inicial será, sempre que possível, pelo desconto em folha, seguindo-se a tentativa de desconto em renda. Apenas quando estas duas formas se mostrarem manifestamente inapropriadas, poderá o credor valer-se da expropriação ou da prisão civil, segundo seu arbítrio. Há entendimento, inclusive, no sentido de que o credor não pode optar entre a prisão e a expropriação, mas obrigatoriamente preferir a expropriação, restando a prisão para a hipótese de a expropriação não ser capaz de gerar efeitos. Contudo, também inadequada essa gradação, eis que se um meio de execução é mais efetivo do que outro, não há porque obrigar o exequente a abrir mão do meio mais efetivo.

PROCEDIMENTO DA EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA – por Marinoni.

Quando se trata de título judicial, a execução é iniciada mediante requerimento simples (art. 475-J), ao passo que, em sendo título extrajudicial, é necessário propor ação de execução, tornando-se imprescindível que a petição inicial observe os requisitos do art. 282. O alimentante deve requerer, entre as formas executivas, a que for idônea à tutela do seu direito.

Proferida a sentença que condena ao pagamento de alimentos, da sua publicação corre o prazo de quinze dias para o devedor cumpri-la. Não cumprida a sentença, o montante dos alimentos será acrescido de multa de 10%, abrindo ainda a oportunidade para o credor requerer a modalidade executiva mais idônea à tutela alimentar.

Desconto em folha – passado o prazo de quinze dias para o cumprimento da sentença, e sendo cabível o desconto em folha ou renda, o requerimento de execução deve indicar o montante a ser descontado, sua periodicidade e o terceiro responsável pelo desconto. Estando em ordem o pleito, o juiz deve determinar a expedição de mandado de desconto em folha ou em renda, a ser dirigido ao responsável pelo pagamento do crédito ao devedor. Feito o primeiro desconto, deverá o devedor ser intimado para, querendo, oferecer impugnação à execução no prazo de quinze dias.

Prisão civil – decorrido o prazo de quinze dias sem o cumprimento da sentença, o credor poderá requerer a execução sob pena de coerção pessoal do devedor, indicando o montante devido. Intimado o devedor, terá a oportunidade de, em três dias, pagar, provar que já adimpliu a obrigação ou justificar a impossibilidade de fazê-lo. Acolhida a justificativa, a execução somente poderá ser patrimonial, realizando-se pela via da expropriação. Rejeitada a justificativa, o juiz deve intimar o autor para que reafirme a oportunidade da prisão civil. Reafirmada a intenção de aplicação da prisão civil, determinará o juiz a sua efetivação, pelo prazo de até noventa dias ou até que se efetue o pagamento da dívida alimentar.

Expropriação – tem preferência a penhora online. Recaindo a penhora em dinheiro, o credor pode levantar mensalmente a importância da prestação, ainda que apresentados embargos, independente da prestação de caução.

EXECUÇÃO DE ALIMENTOS – REFORMA CPC (Maria Berenice Dias)

Se for pela modalidade de expropriação, para Maria Berenice Dias, basta uma simples petição/requerimento nos autos de ação de conhecimento, sem que haja necessidade de um processo de execução, seguindo o disposto no art. 475-J e seguintes, e não mais do art. 732.

É indispensável a intimação pessoal do executado para que cumpra com sua obrigação de pagar alimentos, no prazo de 15 dias, sob pena de incidir multa de 10% e após disso expedição de mandado de penhora.

O cumprimento de sentença não pode ser de ofício, deve haver requerimento da parte, eis que se não houver o requerimento, no prazo de 06 meses sem execução, vai para arquivo provisório.

A autora defende a aplicação da reforma para o rito da execução de alimentos na modalidade de expropriação, ainda que não tenha havido alteração nos artigos que tratam da execução de alimentos, eis que a execução de alimentos se equipara a quantia certa.

Em relação ao rito do art. 733 nada foi modificado, por já ser um procedimento eficiente. Pode o pagamento ser buscado nos mesmos autos em que se deu a sentença, só havendo necessidade de autos apartados se tratar-se de execução provisória.

Segundo a autora, ainda que no cumprimento de sentença, é possível o levantamento mensal do dinheiro penhorado, sem necessidade de caução, desde que a dívida seja inferior a 60 salários mínimos e haja comprovação do estado de necessidade do credor.

Em havendo a necessidade dos dois ritos, um deve ser feito em autos apartados, de preferência o de prisão, por serem ritos diferentes.

Quanto aos alimentos provisórios ou provisionais devem ser feitos nos moldes da execução provisória, por não serem alimentos definitivos. Contudo deve incidir a multa de 10% em caso de não pagamento no prazo de 15 dias, eis que se trata de obrigação pré-constituída, irrepetível.

Em que pesem tais argumentações, essa não é uma posição unânime. Existe quem diz que nada foi alterado em relação à execução de alimentos pela modalidade de expropriação, não aplicando o art. 475-J e sim o art. 732, tais como Humberto e Wambier.

Um dos maiores defensores da aplicação da reforma é Marinoni.

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

A Fazenda Pública figura como devedora.

PATRIMÔNIO PÚBLICO

Tem finalidade ou destinação pública (art. 100, CC) e assim, não podem ser alienados como os bens particulares.

Não existe possibilidade da penhora de bens, por conta da sua finalidade. Mesmo que fosse possível, a própria forma de alienação de bens públicos tem rito próprio, não sendo possível a alienação de qualquer bem público.

Toda a administração pública tem previsão orçamentária. A previsão orçamentária da administração pública exige um plano plurianual (de quatro em quatro anos), de despesas gerais da administração.

A lei de diretrizes orçamentárias é aquela que prevê as diretrizes do orçamento do ano subsequente, aprovada no mesmo ano (no segundo semestre). A inclusão dos precatórios acontece na lei orçamentária (primeiro semestre).

Toda a administração pública depende, para seus gastos, de previsão orçamentária, que tem que ser, necessariamente, em forma de lei, aprovada pelo legislativo, sendo este, mais um dos motivos pelo qual a execução não pode seguir o rito comum.

1ª regra – impenhorabilidade de bens.

2ª regra – todas as despesas devem estar previstas em um orçamento.

PAGAMENTO MEDIANTE PRECATÓRIO (art. 100, CF)

Pagamento na ordem de apresentação de precatórios. Os precatórios se assemelham a uma carta de sentença. São documentos obrigatórios para a formação do precatório: petição inicial, contestações, sentença, acórdão (se houve recurso), certidão do trânsito em julgado da decisão, cálculos devidamente atualizados e ordem do Juiz determinando a formação do precatório.

É a modalidade que se dá, em regra, na execução contra a Fazenda Pública.

Os depósitos são feitos pela Caixa Econômica Federal ou pelo Banco do Brasil.

Os precatórios apresentados até 1º de julho deverão ser obrigatoriamente incluídos no orçamento da entidade, para pagamento até o final do exercício seguinte (próximo ano). Contudo, eventualmente, mesmo os precatórios apresentados até 1º de julho poderão não ser pagos no exercício financeiro seguinte, por conta de insuficiência de recursos para saldar todos os débitos, ficando postergados para o exercício financeiro subseqüente. Em outras palavras, como os cofres públicos são limitados, havendo insuficiência para quitação de todos os precatórios, ficam postergados para o exercício financeiro subsequente.

É possível que se reserve uma quantia para a formação dos precatórios, desde que isso não interfira nas necessidades básicas do brasileiro.

A constituição autoriza a intervenção da União nos estados e destes nos Municípios quando o ente federado deixar de pagar, por dois anos consecutivos, dívida fundada (art. 34 e 35, CF).

Os precatórios são apresentados pelo Poder Judiciário, (onde está tramitando a execução) para o Poder Executivo. Assim, o Juiz que está julgando a execução, ao ter o precatório formado, encaminha ao Tribunal competente daquela execução, que encaminhará ao Poder Executivo, para que seja feito o pagamento.

Cabe ao Tribunal, administrativamente, analisar se falta algum documento necessário para o precatório, como, por exemplo, o CPF do credor, a informação de conta corrente para depósito do pagamento do precatório, etc, para, só em seguida, encaminhar ao Poder Executivo, para que este inclua no orçamento do ano seguinte. Assim, a atividade realizada pelo presidente do Tribunal é meramente administrativa, limitada ao exame dos aspectos formais do precatório e ao controle da sua ordem cronológica, com a aplicação de eventuais sanções decorrentes de sua violação.

Cada Tribunal estabelece os documentos que são necessários na formação do precatório.

A lei determina que deva ser seguida, rigorosamente, a ordem de apresentação dos precatórios, para fins de pagamento, sob pena de sequestro do dinheiro que tenha sido pago, para que seja feito exatamente na ordem prevista conforme a apresentação dos precatórios.

Existe uma exceção a essa ordem de pagamento: crédito de natureza alimentar não segue a ordem cronológica, tem pagamento preferencial, isso não significa que eles estão dispensados da formação de precatórios. Somente estarão dispensados da formação de precatórios se o crédito executado for de pequeno valor, eis que todas as execuções de pequeno valor estão dispensadas da formação de precatórios.

O precatório tem que estar previsto na L.O (Lei Orçamentária), que traz os débitos discriminados.

Os valores deverão ser atualizados monetariamente até o dia do pagamento (EC 30/2000), e não até a formação do precatório.

SUJEITOS A ESSE REGIME

a) União;

b) Estadual;

c) Municipal;

d) Distrito Federal;

e) Autarquias;

f) Fundações de Direito Público.

Esquivam-se desse procedimento as obrigações de pequeno valor. Em relação à União e suas autarquias considera-se obrigação de pequeno valor 60 salários mínimos (aplica-se a lei do Juizado). Para os Estados é obrigação de pequeno valor 40 salários mínimos e para Municípios 30 salários mínimos. Esses valores, para Estados e Municípios, valem como teto, nada impede que façam uma lei própria estabelecendo outro valor. Os créditos de pequeno valor são saldados diretamente pela entidade devedora, por meio da expedição de ofício requisitório, pelo juízo da condenação, nada tendo que encaminhar para o Tribunal de Justiça. Prazo de 60 dias para pagamento, sob pena de sequestro.

O exeqüente (desde que tenha capacidade) pode renunciar o valor excedente à obrigação de pequeno valor, para valer-se da dispensa do precatório.

É proibido o fracionamento do valor executado, para requerer a dispensa do precatório. Como, por exemplo, uma dívida de 50 mil. A parte requer o fracionamento da dívida, para receber 13 mil com a dispensa de precatório, formando precatório da importância restante.

PROCEDIMENTO

Δ Título judicial – sempre existiram ações indenizatórias em que a Fazenda Pública é ré.

Δ Título extrajudicial – tem súmula autorizando a execução de título extrajudicial contra a Fazenda Pública.

Δ Ação monitória – tem súmula autorizando a execução de título extrajudicial contra a Fazenda Pública. Na ação monitória começa com uma ação de conhecimento e, no curso da ação, transforma-se em execução.

Petição escrita (se for título judicial basta simples requerimento), acompanhada da memória discriminada de cálculo, devidamente atualizada.

A citação da Fazenda Pública não se dá para que possa exercer a faculdade de pagar o débito ou garantir o Juízo, mas sim para abrir prazo para oposição dos embargos. Não tem cabimento a impugnação à execução, mesmo que seja título judicial. Cabem embargos à execução.

Execução provisória (art. 5º, LXXVIII) – embora haja muita controvérsia jurisprudencial, em regra é possível a execução provisória em execução contra a Fazenda Pública eis que a impossibilidade dessa execução impediria a duração razoável do processo. Há entendimento doutrinário, inclusive, no sentido de que quando há lei que veda a execução provisória contra a Fazenda Pública trata de lei inconstitucional.

Execução de parcela de crédito exeqüenda – é a parcela de matéria em que as partes não contestam. Por exemplo, quando a Fazenda Pública embarga somente parte do crédito. A parte considerada incontroversa pode ser executada e, segundo a doutrina, a execução dessa parte não é provisória e sim definitiva, eis que a Fazenda Pública já reconheceu essa parte da dívida.

Atribuição do efeito suspensivo dos embargos à execução (art. 739-A) – mesmo que seja título judicial (cumprimento de sentença), a forma de defesa serão os embargos à execução, e não impugnação. Logo, tem embargos à execução, seja título judicial ou extrajudicial. A figura dos embargos à execução ficou mantida na execução contra a Fazenda Pública, mas aplicam-se as mesmas regras, inclusive quanto à atribuição do efeito suspensivo (art. 739-A, §1º).

O procedimento dos embargos é exatamente igual ao que rege os embargos à execução, em geral. A única ressalva diz respeito à limitação da matéria que pode ser alegada neste processo, que estão elencadas no art. 741, sendo caso de indeferimento liminar da petição inicial a extrapolação desse rol taxativo.

Não cabe reexame necessário no julgamento dos embargos à execução.

O crédito poderá ser integralmente executado quando não for atribuído efeito suspensivo aos embargos e, além disto, executado em parte quando o Juiz atribuir efeito suspensivo aos embargos apenas em relação a parte do objeto da execução, apenas quanto a esta parte é que estará ocorrendo execução provisória, eis que quanto à parte não embargada, como já visto, a execução será definitiva.

Outra questão diferente é o prazo, eis que a Fazenda Pública tem o prazo de 30 dias (segundo medida provisória) da juntada do mandado citatório (título judicial) ou de intimação (título extrajudicial) aos autos, devidamente cumprido, em que pese no art. 730 constar 10 dias.

O mesmo prazo que a Fazenda Pública tem para embargar (30 dias), tem o credor para se manifestar.

A execução terá início por petição inicial (título extrajudicial) ou requerimento (título judicial), devendo o credor requerer citação ou intimação, conforme o caso.

Mesmo que se trate de Fazenda Pública não há o privilégio do art. 188 – que dá à Fazenda Pública prazo em quádruplo para contestar –, especialmente porque não se trata de defesa, nem o art. 191, já que os embargos constituem processo novo, cujo prazo para oferecimento não pode ser assimilado ao regime daqueles internos a processos já instalados.

EXECUÇÃO FISCAL

(Lei 6.830/80)

Ao contrário da execução contra a Fazenda Pública, nesta modalidade de execução a Fazenda Pública deixa de ser devedora e passa a figurar como credora. Só envolve quantia certa.

Dívida ativa – créditos tributários ou não (ou seja, qualquer crédito da Fazenda Pública pode ser objeto de execução fiscal), da União, Estados, Municípios, Distrito Federal e suas autarquias.

Título executivo – certidão de dívida ativa; formado unilateralmente (não precisa de assinatura do devedor), criado com a inscrição da dívida ativa do devedor, através de termo, que deverá conter: I – o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e outros; II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou no contrato; III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida (art. 2º, §5º). São os mesmos requisitos que devem constar na CDA.

Feita a inscrição de dívida ativa o setor financeiro pode emitir a CDA (Certidão de Dívida Ativa). O título executivo da execução fiscal é justamente a CDA, trata de título executivo extrajudicial. Somente depois da inscrição e da extração da competente CDA é que a Fazenda Pública estará habilitada a promover a execução em Juízo.

A CDA pode ser emendada ou substituída até a decisão de primeira instância (que julga os embargos). Devolução do prazo dos embargos, após intimação da alteração, ou seja, em havendo alteração o devedor tem direito a ter novo prazo de 30 dias para opor embargos.

Presunção de certeza e liquidez relativa, tendo em vista a unilateralidade do título. Cabe ao devedor apresentar prova inequívoca durante os embargos, podendo esse título ser totalmente desconstituído.

Legitimidade passiva – o devedor; o fiador; o espólio; a massa; o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado (inventariante, síndico, etc.); os sucessores a qualquer título (art. 4º). Trata-se de responsabilidade solidária.

Bens dos responsáveis sujeitos à execução (art. 4º, §3º). Caso a pessoa física devedora, ou pessoa jurídica, não tenha patrimônio suficiente, o responsável responde com seu patrimônio particular.

Petição inicial – possui três requisitos: Juiz (Juízo) a quem é dirigida; pedido e requerimento de citação (art. 6º). Ainda que a lei diga que a inicial possui somente esses três requisitos, óbvio que é necessário haver a qualificação das partes, anexação de documentos (CDA). São somente esses requisitos, segundo o legislador, eis que a CDA já traz todas as informações necessárias.

A citação poderá ser pelo correio ou por AR, em não sendo possível pode o Juiz determinar que seja por oficial de justiça e, em não encontrando o devedor, pode ser feita, inclusive, por edital.

A Fazenda Pública não está sujeita a pagamento de custas e emolumentos. Não inclui diligências de Oficial de Justiça (Súmula 190, STJ), estas devem ser depositadas pela Fazenda Pública.

Prazo dos embargos – 30 dias. Considerando que na execução fiscal há necessidade de segurança do juízo, há uma diferença em relação à contagem do prazo dos embargos, eis que esses 30 dias contam-se: a) do depósito; b) da juntada da prova da fiança bancária; ou c) da intimação da penhora.

Prazo de impugnação dos embargos – 30 dias.

Quanto à reforma dos embargos aplica-se apenas as regras do efeito suspensivo, eis que este não é mais regra, sendo concedido apenas nos casos do o art. 739-A.

Cabem exceções de suspeição e impedimento.

Atos de expropriação – a Fazenda Pública sempre pôde adjudicar antes da hasta pública, pelo valor da avaliação. Assim, a Fazenda Pública pode promover a adjudicação dos bens penhorados, após a hasta pública, tanto no caso de ausência de licitantes, como em concorrência com o licitante que faz o maior lance, e até mesmo antes da hasta pública. Em havendo licitante, a fazenda pública pode exercer seu direito de preferência, pelo mesmo valor ofertado pelo licitante, no prazo de 30 dias após o leilão.

Se a Fazenda Pública requerer a adjudicação antes de realizar a hasta pública, a oferta deve ser do preço de avaliação. Se realizado o leilão e não houve licitante, deve ofertar o preço de avaliação. A oferta pode ser de preço igual ao do maior lance, com preferência para a Fazenda, quando o leilão houver se encerrado mediante concurso de licitantes (art. 24). Assim, findo o leilão e certificada a ocorrência nos autos, o juiz não deverá autorizar a entrega dos bens ao arrematante senão depois do prazo conferido à Fazenda para exercício do direito de adjudicação.

Se o preço da adjudicação for menor do que o crédito exeqüendo, a Fazenda Pública nada terá que depositar. Mas se for maior, o deferimento da adjudicação só será feito pelo juiz se a Fazenda depositar a diferença em 30 dias.

Não haverá, em regra, avaliação dos bens penhorados, nos moldes da execução comum. O próprio termo ou auto de penhora deverá conter a avaliação, efetuada por quem o lavrar.

Arrematação – será sempre por leilão público (art. 23), precedida de edital. Os requisitos do edital estão previstos no art. 686 do CPC. O prazo para publicação do edital não pode ser superior a 30 dias da data do leilão e nem inferior a 10 dias. Nesse mesmo prazo tem que haver intimação pessoal do representante da Fazenda Pública (art. 22).

Como a lei 6.830 nada menciona sobre segunda licitação, aplica-se, por analogia, o CPC.

EMBARGOS DE TERCEIRO

(art. 1.046 e ss.)

Embargos de terceiro só cabem em situações em que o interessado não é parte no processo em que houve a constrição de um bem, porém, ele tem interesse, ou por posse ou por propriedade.

A apreensão ilegítima deve ser judicial, para dar cabimento aos embargos de terceiro.

Só se admite embargos de terceiro para proteção de patrimônio, nunca de dinheiro.

Bens não pertencentes ao devedor são ilegitimamente afetados por meio executivo.

Os embargos são, na verdade, proteção da posse sobre o bem da constrição judicial.

Processo autônomo de cognição/conhecimento. Logo, a natureza dos embargos de terceiro é natureza de processo de conhecimento, em que inicia-se obrigatoriamente por petição inicial, atendendo os requisitos do art. 282 e do art. 1.050, eis que já na petição inicial devem ser arroladas as testemunhas.

LEGITIMIDADE ATIVA (embargante)

Quem não é parte (possuidor, possuidor e proprietário, cônjuge, para defender a meação), com bens juridicamente apreendidos.

Para o detentor de garantia real, segundo a doutrina, só há a possibilidade de opor embargos de terceiro se houver possibilidade de indicar outros bens do devedor em garantia para o prosseguimento da execução. Caso ele só tenha aquele bem hipotecado, não serão acolhidos os embargos de terceiro.

O cônjuge opõe embargos de terceiro para discutir a meação. Para discutir a dívida, deve opor embargos à execução. O cônjuge não poderá interpor embargos de terceiros em defesa de meação ou dos bens reservados: é quando a ação for proposta diretamente contra ele, na qualidade de litisconsorte, sob a afirmação, na inicial, de que se trata de dívida contraída pelo consorte a bem de família.

LEGITIMIDADE PASSIVA (embargado)

Normalmente o autor que figura no processo em que houve a constrição do bem.

Em regra, a legitimidade passiva é do credor. Contudo, entende-se que existe litisconsórcio necessário passivo quando o devedor tenha indicado os bens. Assim, se o devedor indicou um bem que, embora esteja em seu nome, não é mais dele, ele deve figurar também no pólo passivo dos embargos de terceiro, em litisconsórcio passivo.

INDICAÇÃO DE BENS

Substituição da penhora (litisconsórcio passivo obrigatório).

PRAZO (art. 1.048)

Os embargos podem ser opostos em qualquer tempo, no processo de conhecimento, enquanto não transitada em julgado a sentença; e no processo de execução, até 05 dias depois da adjudicação, arrematação e alienação por iniciativa particular, mas sempre antes da assinatura da carta.

COMPETÊNCIA

Os embargos de terceiro serão julgados no mesmo juízo que ordenou a apreensão. Nos casos de carta precatória, a competência é do juiz deprecado.

Serão autuados por dependência ao processo em que houve a apreensão judicial.

EFEITO DO RECEBIMENTO (art. 1.052)

O efeito suspensivo ainda é regra nos embargos de terceiro. Quando os embargos versarem sobre todos os bens, haverá suspensão de todo o processo principal. Versando sobre alguns deles, o processo principal prosseguirá quanto aos bens não embargados.

PROCEDIMENTO

São iniciados por petição inicial, atendendo os requisitos dos arts. 282 e 1.050.

O valor da causa está vinculado ao valor do bem que está sendo protegido pelo terceiro, logo, nem sempre será o valor da causa do processo principal, assim sendo somente se os embargos versarem sobre todos os bens da execução. Não poderá, entretanto, superar o valor do débito exeqüendo, já que, em caso de eventual alienação judicial, o que ultrapassar esse valor será destinado ao embargante e não ao exeqüente embargado.

O prazo para contestação é de 10 dias (art. 1.053).

Os honorários de sucumbência, se houver litisconsórcio passivo obrigatório, serão rateados entre ambos os embargados. Caso contrário, o ônus de sucumbência será do credor (embargado).

SENTENÇA

Improcedentes – em havendo improcedência dos embargos há o prosseguimento da ação principal, nos moldes em que foi proposta.

Procedentes – em havendo procedência dos embargos de terceiro, torna-se sem efeito a constrição realizada anteriormente, com o levantamento da constrição judicial.

Como é processo de conhecimento, das decisões interlocutórias cabe agravo retido ou de instrumento, conforme o caso. Das decisões definitivas, cabe apelação.

ATIVIDADE 1: encontrar jurisprudência acerca se o processo de execução, quando em arquivo provisório, prescreve ou não, no caso de falta de bens penhoráveis. PARA 17.08.

[1] “Efetivada a citação do co-executado, cabe-lhe exercer a sua defesa, através de embargos, independentemente da citação dos demais devedores” (STJ, 4ªT., REsp 73.643-SP, Rel. Min. Ruy Rosado, ac. 21.11.1995, DJU 11.03.1996, p. 6.631).

Saber Direito/Justiça

segunda-feira, 14 de maio de 2012

DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – EXECUÇÃO

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